Lois et pratiques judiciaires (2ème partie)

Les écrits de Jean-Marc Ghitti, analyses et points de vue

Lois et pratiques judiciaires (2ème partie)

Message non lude ghitti » Mardi 21 Fév 2006, 10:57

Du règlement des modalités de l'exercice de l'autorité parentale après la séparation des parents.

Mémoire présenté devant la Cour d'Appel de Riom

(SUITE)




III – L’intérêt de l’enfant

35 - Maintien des liens et intérêt de l’enfant. Peut-être pourrions-nous à présent revenir, après ces éclaircissements méthodologiques et théoriques, sur l’un des problèmes que nous avons laissés en suspens. Dans le cas, délicat mais très fréquent, où le juge doit, faute d’accord entre les parents, se prononcer afin de régler les problèmes qui lui sont soumis, comment doit-il utiliser les moyens que la loi met à sa disposition ? L’objectif qu’il doit viser est le maintien des liens. Mais il doit aussi œuvrer en référence à un principe supérieur : celui de l’intérêt de l’enfant. Parmi toutes les expressions ambiguës du code civil, celle-ci est particulièrement épineuse. Elle ne peut recevoir de contenu que par un travail sérieux d’interprétation du texte de loi. C’est à ce travail que nous allons procéder avec, à l’horizon, cette question : l’intérêt de l’enfant doit-il nous amener à revenir sur ce qu’on vient de poser, ou du moins à le relativiser ?

36 - Evanescence du droit. L’interprétation de ce qu’il faut entendre par « intérêt de l’enfant » est évidemment au cœur de la lecture qu’on peut avoir de plusieurs articles importants du code civil, et elle détermine nombre de jugements. L’intérêt de l’enfant est une notion-cadre puisqu’elle dessine la sphère de compétence du juge aux affaires familiales. Elle est une notion-clé, puisqu’elle est le critère ultime auquel il convient de se référer pour régler les difficultés familiales. Mais, dans le même temps, et voilà le paradoxe, elle est une notion floue, incantatoire, à contenu variable, « insaisissable, fuyante, changeante », disait Jean Carbonnier. Avant 1975, elle était une notion principalement judiciaire dont les juges se servent depuis le dix neuvième siècle. C’est la réforme du divorce de 1975 qui lui donne un rôle juridique important, et qui ne cesse de grandir, ce qui indique les progrès d’une législation pédocentrique mais aussi une certaine évanescence du droit familial récent, qui favorise les conflits et accroît la part discrétionnaire des jugements. C’est sur l’intérêt de l’enfant, assurément, que doit se concentrer l’effort exégétique qui concerne ce droit, et l’usage des méthodes herméneutiques.

37 - Pouvoir judiciaire inhérent à cette évanescence. Remarquons, du moins selon une première hypothèse, que c’est cette notion qui donne au juge l’essentiel de son pouvoir discrétionnaire en matière familiale, puisqu’il lui revient d’apprécier cet intérêt au cas par cas, et il peut même s’y référer pour pallier à ce que la loi ne dit pas, ou, plus important encore, pour aller contre la loi, pour la suspendre. Parce qu’elle est susceptible d’ouvrir des exceptions à la loi, on pourrait penser que cette notion est extérieure à loi, ou au moins en tout cas que la loi ne la définit pas. L’intérêt de l’enfant serait l’outil par quoi le judiciaire assure une sorte de primauté sur le juridique, primauté prévue par le juridique lui-même.

38 - Resituer le judiciaire dans le politique. Cette vision des choses est répandue mais nous allons la critiquer. Ce qui nous conduit à ne pas l’accepter, ce sont des considérations politiques générales, qui dépassent largement le sujet particulier qu’on traite ici. Il nous semble, en effet, que cette idée d’un intérêt de l’enfant qui serait laissé à l’appréciation souveraine d’un juge n’est compatible ni avec ce que doit être un état de droit ni avec le régime démocratique qui est le nôtre, et qui est appelé à le devenir davantage, notamment en réformant son système judiciaire. L’idée même qu’on se fait du pouvoir dans une démocratie est incompatible avec cette subsistance, au cœur de la décision, d’un noyau irréfléchi, autocratique, et qui est précisément ce qu’on appelle le pouvoir discrétionnaire du juge.

39 - L’intérêt de l’enfant dans la loi et le droit. Les conséquences exégétiques de ce refus politique d’un pouvoir souverain d’appréciation conduisent à penser que l’intérêt de l’enfant est défini non pas hors la loi ou indépendamment de la loi, mais par la loi : par la loi, certes, pour une part, mais aussi par certains principes supérieurs qui produisent et légitiment la loi. Pour autant que la loi, en effet, ne le définit pas complètement, l’intérêt de l’enfant se laisse déterminer non par une décision obscure mais par des normes juridiques supérieures.

40 - L’intérêt de l’enfant en tant que personne. Toutefois, avant de chercher dans la loi d’une part et dans les principes juridiques d’autre part, le contenu qu’on peut donner à l’intérêt de l’enfant, faisons intervenir une considération d’ordre éthique. On doit admettre que la loi, au-delà de son contenu, possède une certaine dignité éthique qui doit la conduire à prendre en considération les personnes. D’où l’on peut tirer une certaine conséquence quant à la temporalité qui est la sienne. L’expression « l’intérêt de l’enfant » peut se comprendre en deux sens. Soit elle désigne l’intérêt de l’enfant en tant qu’enfant. Soit elle désigne l’intérêt de cette personne qu’est l’enfant, c’est-à-dire aussi l’intérêt de l’adulte que cet enfant deviendra. Il est assez sombre mais réaliste de constater que souvent les juges ont tendance, sans le dire, sans bien non plus l’avoir réalisé, à se ranger à la première interprétation. Pris dans l’urgence, et aussi faute d’une certaine hauteur de vue, ils ont tendance à considérer que lorsque l’enfant sera majeur, ils seront débarrassés du dossier et que cela ne les regardera plus. Cette idée va dans le sens de la facilité, dans celui du désintérêt pour les personnes aussi, mais elle ne peut engager la loi et l’interprétation qu’on en donne. La dignité de la loi exige qu’on considère l’intérêt de l’enfant en tant que personne et non l’intérêt de l’enfant en tant qu’enfant.

41 - L’articulation de la minorité et de la majorité de l’enfant. Si les moyens dont dispose le juge ne peuvent être mis en œuvre, certes, que durant la minorité de l’enfant, l’objectif à quoi ces moyens visent dépassent largement cette minorité. En effet, notre interprétation est que la loi se place dans une temporalité longue, comme espérons-le il lui sied. Elle ne vise pas à maintenir le double lien seulement durant la minorité de l’enfant, mais à le maintenir durant toute la suite de la vie. La loi propose un règlement pour le mineur mais qui puisse déterminer favorablement l’avenir des relations familiales même lorsque l’enfant aura grandi. En travaillant sur l’enfance, il s’agit, comme dans tout travail éducatif, de préparer la vie future.

42 - Des règlements pédagogiques. Il en résulte une certaine approche dans le type de règlement que le juge doit construire, à savoir que les solutions mises en place dans l’enfance doivent préserver le lien avec chaque parent non seulement dans l’enfance mais aussi plus tard. C’est de cette manière qu’il faut interpréter la nécessité de prendre en considération les sentiments de l’enfant. En tant que l’intérêt de l’enfant est principalement d’être éduqué, les solutions proposées ne peuvent se borner à prendre acte des désirs de l’enfant : elles doivent corriger les positions partisanes qui sont l’effet du conflit. Les solutions doivent avoir une dimension pédagogique. Elles doivent produire des habitudes. Si bien que plus l’on veut travailler sur le temps long, plus on doit installer des périodicités courtes dans la fréquentation entre l’enfant et ses parents. Temps long, courtes périodes.

43 - Primauté jurisprudentielle de la stabilité. Que la loi positive donne déjà un contenu à l’intérêt de l’enfant ne fait aucun doute. L’on pourrait même dire que ce contenu se trouve surtout dans les réformes récentes, comme si celles-ci s’étaient données pour tâche de corriger une jurisprudence traditionnelle. Cette dernière, en effet, a eu tendance à interpréter cet intérêt dans le sens d’une stabilité dans les conditions de vie de l’enfant. Cette interprétation repose sur une confusion entre stabilité et pérennité. Une situation n’est pas d’autant plus durable qu’elle est plus stable, la durée exigeant souvent une certaine forme de dynamique. De cette confusion il résultait la nécessité de désigner un parent principal (parent gardien) et l’exigence de continuité visant à maintenir la situation en place (immobilisme et statu quo). Une telle interprétation se heurte au moins à deux incohérences. La première est que le règlement judiciaire des conflits est peu crédible si d’un côté il organise la séparation parentale qui bouleverse la vie des enfants et, de l’autre, prétend défendre la stabilité de leur vie. La deuxième est que, à partir du moment où un droit de visite et d’hébergement est mis en place, il y a forcément un va-et-vient des enfants, qui est source d’instabilité, de mouvement.

44 - Correction de la jurisprudence par la loi. Désormais la jurisprudence qui définit l’intérêt de l’enfant prioritairement par la stabilité est passéiste. La jurisprudence est dans l’histoire, surtout lorsqu’il s’agit d’une notion aussi fluctuante et changeante que l’intérêt de l’enfant. Les évolutions législatives sont venues considérablement infléchir le contenu de cette notion, et ces lois priment sur la jurisprudence antérieure.

45 - L’obligation de maintenir la coparentalité. Après la réforme de 1993, on a pu écrire, selon une phrase que cite Laurence Gareil : « la législation nouvelle précise désormais où se situe l’intérêt de l’enfant » , et cette juriste de poursuivre : « l’intérêt de l’enfant est par principe dans le maintien de la fratrie et, si des mesures d’assistance éducative doivent être prises, cet intérêt est dans le maintien de l’enfant dans son milieu d’origine. De même, cet intérêt se trouve dans le maintien des relations personnelles avec les grands-parents ».
Depuis la réforme de l’autorité parentale de 2002 au moins, l’intérêt de l’enfant se définit prioritairement par son besoin d’entretenir des relations aussi continues que possible avec ses deux parents. C’est même ce désir de maintenir la coparentalité dans l’intérêt de l’enfant qui a été à l’origine de cette réforme. Pour preuve la manière dont cette loi désavoue une jurisprudence antérieure qui déclarait la résidence alternée contraire à l’intérêt de l’enfant : désormais ce mode d’habitation est considéré comme parfaitement conforme à l’intérêt de l’enfant.

46 - L’intérêt de l’enfant indisponible à l’appréciation judiciaire. S’il est vrai que la loi positive donne un contenu assez précis, sur lequel nous allons revenir, à l’intérêt de l’enfant, il résulte qu’aucun magistrat n’est fondé à opposer cet intérêt qu’il apprécierait subjectivement à la nouvelle législation en vigueur car il y a cohérence de l’un et de l’autre. Autrement dit, dans cette perspective, l’intérêt de l’enfant ne relève plus du pouvoir discrétionnaire du juge et, de ce fait, ce pouvoir n’a plus de fonction particulière. La fonction du juge est de faire prévaloir dans la procédure le contenu que la loi donne à l’intérêt de l’enfant.

47 - Deux écueils : l’abstraction et le positivisme. Cependant, c’est à juste titre que nous ressentons qu’il subsiste au moins deux difficultés. La première est qu’une telle conception de l’intérêt de l’enfant demeure abstraite. La seconde est qu’elle semble soumettre la définition de cet intérêt à la loi positive, ce qui n’est pas sans danger si l’on considère que celle-ci peut céder à des modes, aux pressions des circonstances et de la société. Pour sortir de ces deux difficultés, il nous faut donc entamer deux démarches inverses : l’une doit être la recherche d’un contenu plus concret que de simples principes généraux, l’autre doit traiter ces principes comme n’étant pas encore suffisamment généraux et devant donc être légitimés par d’autres. Commençons par la deuxième démarche.

48 - Sagesse supérieure des juges ou du Droit ? Que l’intérêt de l’enfant ait d’abord été une notion judiciaire garde tout son sens. Ce sens est que les lois positives sont complexes, souvent commandées par plusieurs soucis, qui peuvent être contradictoires. Il faudrait donc une sorte de point de vue de surplomb, une sagesse supérieure afin que, quoi qu’il en soit des plaidoiries des uns et des autres et de la subtilité des équilibres à trouver entre les intérêts contraires, l’intérêt de l’enfant, lui, soit au moins préservé : il est défini comme un intérêt supérieur. La seule difficulté dans cette conception, judiciaire plus que juridique, est précisément qu’elle soit judiciaire. Est-ce à quelqu’un, en l’occurrence au juge, à prendre la posture de cette sagesse supérieure ? Nous concevons bien volontiers cette nécessité de transcendance qui nous conduit à chercher une sorte de contrôle de la loi positive sur des points qui nous semblent importants. Mais c’est dégrader cette nécessité que de l’incarner dans la subjectivité d’un homme ou d’un collège. Cette sagesse supérieure, ce contrôle des lois positives, c’est le Droit lui-même qui l’est, sinon il n’est rien ! Le Droit dans ses principes fondamentaux, naturels et rationnels.

49 - La juste place du judiciaire. Instituer le juge en gardien de l’intérêt de l’enfant et lui donner ce pouvoir discrétionnaire exorbitant est une profonde négation du Droit. C’est mettre la subjectivité d’un homme ou d’un groupe à la place des principes. Les lois positives sont déjà des normes supérieures aux conceptions subjectives des personnes. Les mettre sous le contrôle de certains hommes, c’est les nier. Elles ne peuvent être soumises qu’à des principes plus fondamentaux. La conception judiciaire de l’intérêt de l’enfant brouille considérablement l’édifice du Droit. Elle empêche le juge de trouver sa juste place en lui laissant croire qu’il serait le gardien de la pertinence des lois en chaque cas particulier, alors que la fonction du juge est de mettre en oeuvre les lois en organisant la procédure.

50 - Principes juridiques et droit international. Les principes supérieurs du Droit peuvent être l’objet d’une spéculation sans fin dans laquelle nous n’allons pas rentrer ici. En revanche, il est bien connu que le Droit supranational a fait, depuis des décennies, un effort pour les formuler et que c’est dans celui-ci qu’il faut chercher le contenu le mieux garanti qu’il convient de donner à l’intérêt de l’enfant.
La déclaration universelle des droits de l’homme pose, en l’art. 16-1, 3, que « la famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’Etat ». Les Etats qui souscrivent à cette déclaration doivent donc, par le biais de leurs institutions, protéger activement les liens familiaux, et notamment ceux qui existent entre des enfants et des parents.
La convention internationale des droits de l’enfant, qui vient compléter celle des droits de l’homme, pose que tout enfant a droit à être élevé par ses deux parents et que, en cas de séparation, l’enfant a le droit d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents (art. 7-1, 9-3 et 10-2).
La charte des droits fondamentaux de l’union européenne pose, art. 24, que « tout enfant a le droit d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents ».

51 - Autorité juridique. On comprend donc que la législation française, d’un point de vue architectonique, découle de ces principes. C’est d’ailleurs ce qui donne une grande force de loi aux articles ayant réformé la dévolution de l’autorité parentale : ils n’ont peut-être pas, aux yeux de certains, l’autorité qui vient de l’ancienneté mais ils ont indiscutablement celle qui vient de la conformité avec des principes sur lesquels le Droit se fonde.

52 - Les deux piliers du pouvoir discrétionnaire. Il faut, à présent, aborder l’autre difficulté que nous avions soulevée : celle du caractère abstrait que prend le contenu de l’intérêt de l’enfant. Remonter de la positivité du code civil aux principes juridiques supranationaux n’a fait qu’accentuer cette abstraction. Or la conception judiciaire du pouvoir discrétionnaire repose sur deux piliers. Le premier est celui de la sagesse supérieure du juge : nous venons de le desceller théoriquement. Le deuxième est l’appel au concret. Cet appel est une revendication pragmatique qui consiste à demander au juge de savoir prendre ses distances par rapport aux abstractions de la loi pour trouver, au cas par cas, des solutions concrètes, ce qu’on appelle des dispositifs.

53 - Pragmatisme judiciaire et exégèse juridique. Cette revendication pragmatique repose sur une distinction grossière entre le niveau général de la loi et la singularité des cas. Entre les deux, il existe évidemment un fossé mais il s’agit moins d’opposer les deux que de les articuler. A l’inverse du pragmatisme judiciaire, nous soutiendrons que le rôle du juge n’est pas d’ouvrir des exceptions à la loi générale pour mieux traiter les cas mais de chercher dans la loi elle-même les solutions concrètes qu’elle appelle.

54 - Légalité de principe, légalité d’exception. L’interprétation que nous proposons ici consiste à dire qu’il y a dans le code civil d’une part des lois qui donnent l’orientation générale que doit suivre le règlement judiciaire et, d’autre part, des lois qui rendent possibles d’autres types de règlement lorsque les orientations générales se révèlent inaptes à produire une solution. Par exemple, en ce qui concerne l’autorité parentale après séparation des parents, la loi générale est l’exercice en commun (art. 373-2), mais la loi prévoit néanmoins la possibilité d’un exercice unilatéral (art.373-2-1) lorsque l’intérêt de l’enfant le commande. De même que la règle générale est que le parent chez qui l’enfant n’habite pas ait un droit d’hébergement mais il est parfaitement légal de suspendre ce droit d’hébergement si l’on peut invoquer des motifs graves. Eh bien, ces deux sortes de loi doivent être très clairement distinguées. Elles se mêlent dans la succession des articles et le pragmatisme judiciaire leur confère une sorte d’homogénéité. Or cette homogénéité est trompeuse et dangereuse. Il existe une légalité de principe, et il existe une légalité d’exception. L’exception est donc bien prévue par la loi, légale donc, mais elle est tout de même une exception à la loi générale, à la légalité de principe.

55 - Pratiques et paresse : le renoncement au meilleur. Aux yeux du pragmatisme judiciaire, toutes les lois sont également bonnes à utiliser, l’important étant de traiter le cas, et non pas forcément de le traiter en fonction des principes formulés par la loi générale. Cet état d’esprit, qui relève d’une certaine paresse, d’un renoncement au meilleur au profit du plus facile caractérise le plus souvent les pratiques judiciaires. Le pragmatisme judiciaire n’est que la justification de ces pratiques.

56 - La conception judiciaire de l’intérêt de l’enfant. La question est alors de savoir si l’intérêt de l’enfant est défini par la légalité de principe ou par la légalité d’exception. Soutenir la deuxième solution est la signification véritable de cet appel au concret, de cette revendication pragmatique que nous appellerons une conception judiciaire de l’intérêt de l’enfant car elle donne au juge le pouvoir de passer à sa guise de la loi générale à la loi d’exception. C’est sur cette guise judiciaire que repose ce qu’on appelle le pouvoir souverain des juges du fond, c’est-à-dire le pouvoir discrétionnaire par lequel la subjectivité du juge détermine, en fonction de l’idée qu’il se fait de l’intérêt de l’enfant, s’il applique la loi générale ou s’il applique la loi d’exception. Cette revendication pragmatique constitue donc bien le deuxième pilier sur quoi repose la conception judiciaire de l’intérêt de l’enfant.

57 - Double posture judiciaire. Remarquons, au passage, comment ces deux piliers, ces deux justifications de la conception judiciaire de l’intérêt de l’enfant se complètent mutuellement. L’un dessine la figure d’un juge sage, d’un homme d’équité doté d’une vue le rendant capable de tempérer s’il le faut l’application mécanique de la loi. L’autre dessine celle d’un juge réaliste, concret, connaisseur des imperfections, des vices et des maux de l’homme. Par cette double posture, le juge est à la fois au-dessus de la loi positive, pouvant en pénétrer l’esprit plus que la lettre, et au-dessous, pouvant comprendre que la loi ne peut pas toujours s’appliquer à cause de l’urgence des situations et de la mauvaise volonté des hommes.
Selon notre perspective, cette double posture relève de la mythologie. Elle se nourrit du fait qu’on ne prend pas assez soin d’interpréter correctement la loi. Nous avons montré que la première posture, celle de la sagesse supérieure, confère abusivement au judiciaire une fonction qui doit être celle du Droit. Nous allons montré que la deuxième posture, celle du réalisme, est la justification indue d’un renoncement, et finalement l’expression d’une mauvaise volonté judiciaire puisqu’elle renonce, à l’intérieur de la légalité, à la mise en oeuvre de la loi générale, du principe, et lui substitue une loi d’exception beaucoup plus expéditive.

58 - Unité du contenu à donner à l’intérêt de l’enfant. L’intérêt de l’enfant, dans le texte de la loi, est mentionné soit à l’appui de la légalité de principe, soit à l’appui de la légalité d’exception. On peut donc se demander si les deux fois l’intérêt de l’enfant a le même contenu. Dans le deuxième cas, l’intérêt de l’enfant est d’être protégé contre ce qui peut être identifié comme « motifs graves », entendu que ceux-là doivent constituer un danger pour l’enfant. On peut donc considérer qu’appartient au contenu de l’intérêt de l’enfant le droit d’être protégé, notamment en sa sécurité, sa santé et en sa moralité. Le danger constitutif du motif grave est la démission du parent devant les obligations que lui confère l’autorité parentale telle que la définit l’art. 371-1.
Mais appartient également à ce même contenu les modes de vie définis par la légalité de principe. Régler une situation familiale en protégeant l’enfant mais sans prendre soin de référer sa vie aux principes que la loi définit comme étant de son intérêt, ce n’est même pas le protéger mais c’est le mettre en danger d’être exclu d’une vie normale, digne, équilibrée, reposant sur « le respect dû à sa personne » (art. 371-1). Lorsque le règlement judiciaire ne permet pas à un parent d’assurer l’éducation de l’enfant et de favoriser son développement, ainsi que l’y oblige l’art. 371-1, il met gravement en danger l’enfant autant que le ferait le comportement inadéquat d’un parent.
Autrement dit, l’intérêt de l’enfant n’a pas deux contenus distincts, mais un seul et même qui peut s’exprimer soit en terme de protection, soit en terme de finalité.

59 - L’intérêt de l’enfant doit être apprécié d’une manière dynamique et pédagogique. Du point de vue de la méthode, il faut reconnaître que ces difficultés disparaissent si l’on aborde les choses d’une manière dynamique. L’enfant est une personne à éduquer, et toute éducation est un chemin, une péda-gogie. Le contenu protecteur indique les directions où l’enfant ne doit pas aller. Mais savoir où l’on ne doit pas aller n’indique pas où l’on doit aller. En revanche, connaître le but définit du même coup les faux chemins, les apories.
La méthode posée, il faut en limiter immédiatement le champ d’application. Ce n’est pas à la loi de définir les finalités de l’éducation : c’est le rôle des parents. La loi doit, en revanche, permettre à chaque parent de pouvoir le faire. Lorsqu’on dit de la réforme de l’autorité parentale qu’elle s’est voulue pédagogique, cela ne signifie pas qu’elle soit toute la pédagogie. On veut dire par là que la loi rend la pédagogie parentale possible, elle en garantit les conditions préalables et nécessaires. La finalité que la loi définit comme contenu de l’intérêt de l’enfant, c’est celle de permettre à chaque parent d’avoir une fonction éducative.
Si l’on conjugue cette méthode dynamique et cette précaution restrictive, il apparaît que l’intérêt de l’enfant n’a nul besoin d’être laissé à l’appréciation subjective. S’il y a danger et motifs graves, il faut protéger l’enfant et faire disparaître le danger par des interventions éducatives à la suite desquelles une coparentalité pleine et entière, qui est dans l’intérêt de l’enfant, pourra être restaurée. Il ne s’agit donc pas de se perdre à définir ce qu’est un motif grave mais de se donner les moyens de le dissiper et de le dépasser. Il ne s’agit pas de savoir si la coparentalité est possible : il s’agit de la rendre possible. La protection n’est de l’intérêt de l’enfant qu’en tant qu’elle n’est qu’un moment d’un processus, en tant qu’elle ouvre sur la recherche de la finalité réelle, sur la recherche du meilleur.

60 - D’une statique judiciaire à une dynamique judiciaire. On passe alors d’une conception où le judiciaire tranche, décide à une autre où il met en mouvement, dénoue, fait évoluer, fait grandir. C’est dans la première conception, qu’on peut dire statique et raide, que le juge peut faire prévaloir son pouvoir d’appréciation souveraine. On s’imagine qu’il peut trancher sur ce qu’est l’intérêt de l’enfant alors que la question est de savoir ce que vise cet intérêt, c’est-à-dire vers quoi il force chacun d’aller (enfant, parents, juges).
Selon une telle interprétation de la loi, rien n’est plus contraire à l’intérêt de l’enfant que les situations qui se figent, qui s’arrêtent comme si tout était tranché. La stabilité, souvent invoquée pour définir l’intérêt de l’enfant, en est en fait, souvent, le pire obstacle. Les jugements nuisent à l’enfant chaque fois qu’ils pensent devoir défendre ou confirmer des situations en place. Le juge n’a nul besoin qu’on lui confère un pouvoir discrétionnaire : il a surtout besoin qu’on lui adjoigne des auxiliaires pour se faire aider dans un travail qui consiste principalement à organiser une procédure dans le temps et à faire évoluer par elle une situation familiale dans le sens d’un mieux être de l’enfant.

61 - Synthèse : des dispositifs aux processus. L’intérêt de l’enfant ne justifie aucune appréciation souveraine du juge. Il reçoit son contenu de la loi même dès lors qu’on l’interprète dynamiquement. La conception juridique de l’intérêt de l’enfant a besoin de s’appuyer, en amont, sur des principes généraux de Droit qui lui donnent autorité et, en aval, sur des juges exécutants qui acceptent d’être au service de l’enfant en mettant en œuvre des moyens pour parvenir à dépasser les situations de danger et à atteindre les finalités fixées par la loi. Une procédure n’a pas vocation à mettre en place des dispositifs : elle a à engager des processus. Remplacer l’idée de dispositif par celle de processus est la conséquence pratique d’une bonne lecture de la loi en cette matière.

IV – L’habitation de l’enfant

62 - L’habitation de l’enfant au centre du contentieux. Ce que nous venons de mettre en place, nous allons l’illustrer sur le problème crucial et épineux de la résidence de l’enfant, entendu qu’à travers la question de la résidence, c’est le problème de la présence des parents auprès de l’enfant qui est posé, et donc du rôle affectif et éducatif de chacun. C’est pourquoi la question de la résidence n’en est pas une parmi d’autres mais est la question-clé par quoi l’autorité parentale devient réelle ou reste théorique. A travers les métamorphoses de cette question (garde, puis résidence habituelle et, à présent, résidence alternée), c’est le choix de l’habitation de l’enfant qui nourrit le contentieux familial, définit les oppositions, structure le champ politique et juridique en la matière.

63 - Juristes et juges divisés. C’est tellement une pomme de discorde que les travaux juridiques ont du mal à étudier cette question sans prendre eux-mêmes un parti en fonction duquel sont lues les évolutions récentes du code civil ainsi que le contenu qu’on donne à l’intérêt de l’enfant. Si les juristes sont en désaccord, on voudra bien croire que les juges le soient aussi, ce qui introduit indiscutablement une part importante d’arbitraire dans les jugements et les arrêts.

64 - La position réactionnaire. Parmi les travaux récents, sérieux et éclairants, on trouvera dans l’ouvrage de Laurence Gareil, intitulé L’exercice de l’autorité parentale, une lecture critique des réformes de l’autorité parentale et de l’ouverture de la loi à la résidence alternée. Aux yeux de cette juriste, il s’agit d’une dérive nourrie par la volonté d’étendre à toutes les familles le modèle de la famille où l’autorité parentale est conjointe : d’abord à la famille naturelle, puis à la famille dont les parents vivent séparément. Pour elle, cette dérive a une origine sociale : la pression des pères qui souffrent et parviennent à faire modifier une saine conception de l’intérêt de l’enfant. La réforme de mars 2002 représente une forme de jusqu’auboutisme. Madame Gareil voit bien qu’est aussi à l’oeuvre un moteur interne au droit : l’égalisation des sexes qui ouvre sur l’égalité parentale. Mais, sans oser réfuter ce principe juridique en tant que tel, elle en réfute toutes les conséquences au nom d’un principe de réalité : l’autorité parentale conjointe est rarement possible après le divorce. « Quand on réfléchit aux conséquences, écrit-elle, en cas de mésentente, de l’utilisation du système d’exercice en commun de l’autorité parentale, on ne peut que frémir » . Voilà donc une juriste qui ne croit pas au droit et à sa capacité à informer le réel. Il en résulte, chez elle, une conception du droit comme outil de discrimination, moyen d’assurer par la contrainte la paix dans les familles séparées. Cette conception repose donc sur une conception autoritaire et anti-démocratique du droit et ouvre aussi sur une perspective réactionnaire : revenir assez largement à une autorité parentale unilatérale après divorce. Cette position juridique cohérente et bien exprimée ne peut pas manquer d’être celle d’un certain nombre de magistrats qui rendent aujourd’hui des jugements et des arrêts.

65 - En finir avec l’autorité parentale conjointe ? Il faut rendre justice au travail de madame Gareil, qui est un beau travail tant par sa cohérence que par sa qualité technique et universitaire. De plus, il n’est guère possible de récuser les problèmes qu’elle soulève et dont le nœud peut s’exprimer ainsi : si l’on garde comme référence et comme modèle l’autorité parentale conjointe, comment faire en cas de divorce ?
Marie-Laure Delfosse-Cicile, dans son ouvrage intitulé Le lien parental, a le mérite d’imaginer, à partir du même constat, des solutions novatrices. Elle concède qu’il est chimérique de vouloir maintenir l’autorité parentale conjointe après la séparation des parents. Mais, ce n’est pas pour revenir au système d’une autorité parentale exclusive pour l’un des deux parents. Elle propose de construire juridiquement l’exercice bilatéral de l’autorité parentale.

66 - Inefficacité de la loi et persistance des pratiques. Sa lecture de la situation juridique est orientée par un projet de réforme. Pour écarter définitivement les solutions qui consistent à évincer plus ou moins l’un de deux parents de la vie de l’enfant, on a voulu généraliser l’autorité parentale conjointe, même après divorce. Si bien qu’on en est venu à assimiler les parents désunis aux parents unis et à attendre que le couple conjugal dissout demeure un couple parental. Mais la difficulté est que ce couple parental qui exerçait en commun l’autorité sur les enfants résiste mal à un conflit conjugal sévère. Ce qui en résulte, dans les faits, c’est que, lorsque cette nécessité de s’accorder que la loi attend d’eux ne peut être remplie par les ex-conjoints, l’un des deux parents se trouve comme avant écarté. « On est donc conduit à déplorer, écrit M.L. Delfosse, la persistance de cas d’exercice unilatéral de l’autorité parentale tant lorsque que les parents ne peuvent être un couple parental que lorsque les parents s’accordent pour ne pas être un couple parental » . Dans les faits, on constate bien souvent que l’exercice théoriquement conjoint de l’autorité parentale revient à une sorte d’exercice unilatéral dont serait investi le parent chez qui les enfants résident : « en pratique, cependant, l’absence de communauté de vie avec l’enfant réduit considérablement les prérogatives du parent « non-résidant » de sorte qu’un parallèle peut être effectué avec la situation du parent n’ayant pas l’exercice de l’autorité » . Ce qui revient finalement à dire que dans de nombreuses situations l’attribution conjointe de l’autorité parentale après divorce ne change rien à la situation antérieure et que de nombreux jugements consistent encore à écarter un des parents. Et la question se pose alors de savoir ce que l’on veut vraiment.

67 - Vers une nouvelle réforme ? La juriste propose de sortir carrément du système de l’autorité parentale conjointe, ce qui, selon elle, n’aurait pas tellement de conséquences dans la vie pratique, mais modifierait grandement l’approche des situations de crise. L’autorité parentale étant bilatérale, le problème de sa dévolution après séparation ne se poserait même plus, et il ne serait plus demandé aux parents de s’entendre. La question qu’on peut se poser est de savoir si ce n’est pas l’existence même de l’enfant, son unité, qui continuerait à exiger une certaine forme d’entente, même si la loi ne le demandait plus.

68 - Les modalités d’exercice de l’autorité parentale par les père et mère n’exigent pas l’entente parentale. Le point commun entre ces deux approches juridiques, c’est qu’elles sont orientées par des projets de réforme ou de contre-réforme, qu’elles constituent une critique de la loi actuelle. Or on pourrait prendre un autre parti, qui serait de bien vouloir lire la loi telle qu’elle existe, selon l’exégèse et les perspectives ouvertes ci-dessus, afin d’en réformer la mise en oeuvre. Qu’apparaît-il alors ? Notons d’abord que l’art. 373-2 du code civil, fruit de la réforme du 4 mars 2002, ne parle pas explicitement d’autorité parentale conjointe dans les familles séparées, ni même d’exercice en commun comme le faisait l’ancien art. 287. L’exercice en commun est posé à l’art. 372, lorsqu’il n’est pas encore question de la séparation parentale. L’art. 373-2 évoque seulement la possibilité de confier l’exercice de cette autorité à l’un des parents, dans des cas exceptionnels, ce qui revient à dire que la règle est de ne pas poser la question de savoir si l’autorité parentale après séparation reste conjointe, en commun, partagée, bilatérale ou autre. Cette réforme législative invite donc à admettre, hors les cas d’exception, que les parents sont les parents d’une manière sur laquelle la loi n’a rien à dire, pourvu qu’ils aient reconnu leur enfant.
En revanche, ce que l’art. 373-2 traite le plus, ce n’est ni de la titularité de l’autorité parentale, ni même de son exercice, mais des modalités de cet exercice. Ce qui revient là encore à admettre qu’un parent, en couple ou seul, exerce naturellement son autorité parentale. Quant aux modalités, elles peuvent, comme nous l’avons vu précédemment, être fixées par les parents qui s’entendent et se mettent d’accord, mais aussi par le jugement lorsque cet accord n’est pas encore possible (il reste l’horizon d’un jugement qui enclenche un processus). Ce qui signifie que pour l’exercice de l’autorité parentale après séparation, l’entente n’est pas exigée. Elle n’est pas exigée parce que l’autorité parentale n’y est pas dite conjointe. Elle n’est pas exigée parce que l’une des modalités du règlement judiciaire envisage qu’elle puisse ne pas exister.
Si bien que lorsque des juges excluent la résidence alternée pour régler le cas qui leur est présenté au motif qu’il n’y a pas d’entente entre les parents, ils projettent en réalité une sorte de préjugé qu’une saine lecture de la loi ne confirme pas. L’un des intérêts de l’exégèse juridique rigoureuse est qu’elle peut exclure ces sortes de préjugés, qui ne sont pas, en réalité, sans nourrir judiciairement le conflit alors que la fonction du juge est de le régler. Si l’entente n’est pas requise pour que la question de la résidence de l’enfant soit réglée, elle doit néanmoins demeurer l’horizon du processus mis en œuvre judiciairement.

69 - L’habitation de l’enfant ne comporte pas de résidence habituelle. La question des modalités porte principalement sur la résidence. Celle-ci est évoquée dès l’art. 373-2, puis on y revient dans le 373-2-6 avec le problème des passeports, puis dans le 373-2-9 avec la résidence alternée. Autrement dit, le règlement que le juge doit trouver, à défaut d’entente parentale, et selon les critères de l’art. 373-2-11, porte principalement sur la question de la résidence.
Or, la notion de résidence habituelle est supprimée. Le dispositif issu du jugement ne peut donc mentionner une résidence habituelle pour l’enfant. Les modalités qu’il doit prévoir n’ont pas à faire référence à la distinction résidence habituelle/droit de visite, sauf en cas d’exercice unilatéral de l’autorité parentale (art. 373-2-1).

70 - Nécessité d’une réforme judiciaire. En évitant de réaffirmer l’autorité parentale conjointe, en supprimant la résidence habituelle, cette réforme ruine donc une bonne partie des objets de discorde qui nourrissent le contentieux parental et l’opposition des juristes. En revanche, les pratiques judiciaires, alourdies par une certaine inertie, continuent à nourrir ce contentieux, faute d’avoir intégré la loi ; et à nourrir aussi la discorde entre juges faute de reposer sur une exégèse adéquate. C’est pourquoi, s’il y a encore besoin d’une réforme, ce n’est pas d’une réforme juridique mais d’une réforme judiciaire.

71 - Vers une dynamique judiciaire. Cette inertie des pratiques peut s’expliquer de bien des manières. Nous n’en retiendrons qu’une ici, celle qui considère comme extrêmement difficile de construire des solutions judiciaires selon la troisième modalité si l’on prend effectivement acte du retrait de la loi sur les questions de la résidence habituelle et de la communauté de l’autorité parentale. A l’examen, cette difficulté tient à la conception traditionnelle du travail judiciaire, qui est une conception statique, comme l’indique le mot même de « statuer ». Il y a conflit entre une réforme juridique qui invite à rendre les situations dynamiques et une conception judiciaire qui cherche l’arrêt définitif des choses, le jugement qui tranche et qui s’impose. C’est tout une pensée du jugement qu’il s’agit de réformer. Ce que dit désormais le code civil, en ces matières, c’est qu’il ne saurait y avoir de solution avant que les parents ne soient parvenus à un accord. Faute de cet accord, il n’y a pas de solution : il y a un processus vers la solution. Et dans ce processus, le juge ne doit refuser aucun moyen que lui donne la loi, notamment pour régler le problème de l’habitation de l’enfant. La finalité est l’intérêt de l’enfant, la question de son mode d’habitation n’est qu’un moyen, et un moyen n’a de sens, comme moyen, que s’il est pris dans une dynamique tournée vers une fin.


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