Lois et pratiques judiciaires (1ère partie)

Les écrits de Jean-Marc Ghitti, analyses et points de vue

Lois et pratiques judiciaires (1ère partie)

Message non lude ghitti » Mardi 21 Fév 2006, 10:51






Du règlement
des modalités de l’exercice de l’autorité parentale après la séparation des parents


Mémoire présenté à la Cour d’Appel de Riom



Par monsieur Jean-Marc Ghitti













L’an deux mil six, aux mois de février et de mars







1 - Position du problème. Nous partirons de l’idée, sur laquelle de nombreux analystes s’accordent, de la contradiction qui existe entre la fréquence des réformes juridiques sur l’exercice de l’autorité parentale après séparation des parents, et la permanence ou persistance des problèmes et du contentieux en cette matière.
Cette contradiction, chacun peut la constater. En revanche, les explications avancées peuvent être diverses. Certains font valoir l’activisme législatif, d’autres l’inertie judiciaire. Pour les uns, l’excès de réforme produit une situation confuse, dommageable à la matière en question. Pour d’autres, les réformes ne sont pas allées assez loin, et c’est cet inachèvement qui entraîne les désordres. D’un autre côté, il en est pour souligner l’inapplication des lois votées par le Parlement, ou pour le moins leur application lente et tardive.
Nous préférons, dans cette analyse, commencer par identifier les points qui rendent possible cette contradiction. Le premier est la référence à l’intérêt de l’enfant. Le deuxième est le pouvoir discrétionnaire du juge. Ces deux points n’en font qu’un en réalité : le pouvoir discrétionnaire du juge est ce qui apprécie l’intérêt de l’enfant.
Il faut donc se demander ce qu’est le rôle du juge, ce qu’est son pouvoir discrétionnaire et comment ce pouvoir lui permet de faire prévaloir une conception judiciaire de l’intérêt de l’enfant. Il faut comprendre que ces trois questions constituent un seul et même nœud, et qu’elles doivent être dénouées ensemble.

I - La fonction du juge

2 - Moyens et fin. L’art. 373-2-6 du code civil dit du juge qu’il « règle les questions qui lui sont soumises ». Mais comment les règle-t-il ?
Avant de répondre à cette question, le code civil, dans la suite du même article, confère au juge des puissances : ces puissances sont des moyens pour le règlement et n’indiquent donc pas comment elles doivent être utilisées dans la construction du règlement. Toutefois, si elles sont octroyées au juge, c’est qu’elles sont orientées vers une certaine finalité : « le maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents ». Cette finalité indique au juge sa fonction et l’orientation de son travail. Elle définit également ce que le même art. appelle « la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ».

3 - Première modalité : les conventions parentales. Toutefois, donner la finalité et les moyens ne suffit pas à indiquer les modalités du règlement.
L’art. 373-2-7 indique une première modalité : l’homologation conditionnelle des conventions parentales.
Cet art. doit s’entendre en deux sens. Le premier est qu’on suppose que ces conventions existent pour que le juge puisse remplir sa fonction. Autrement dit, en tant que juge de la mise en état, le juge doit sans doute contribuer à faire exister ces conventions. C’est ce que vient corroborer l’art. 373-2-10., lequel va d’ailleurs beaucoup plus loin puisqu’il dispose qu’il appartient au juge de « faciliter » la recherche de l’accord, et que surtout il indique clairement le moyen de remplir cette fonction : la médiation familiale.

4 - Censure judiciaire. Mais, en rendant l’homologation conditionnelle et non pas systématique, l’art. 373-2-7 soumet l’homologation à l’intérêt de l’enfant. Or l’intérêt de l’enfant a été défini précédemment de manière positive : « le maintien des liens avec chacun de ses parents ». Ce même intérêt est défini un peu après de manière négative : il n’exclut pas la résidence alternée de l’enfant. C’est ce que dispose l’art. 373-2-9. Il en résulte que le juge a la puissance de censurer un accord parental, jamais au motif de la résidence alternée mais au motif de la place insuffisante qui serait laissée à l’un des deux parents dans la vie de l’enfant.

5 - Deuxième modalité : la conciliation. Toutefois, les choses délicates ne commencent qu’à partir de l’art. 373-2-10 qui envisage les cas où les parents ne parviennent pas à se mettre d’accord. Si l’homologation est la modalité pour régler les questions en cas d’un accord entre parents, la conciliation est la modalité pour les règlements à défaut d’accord.
Autrement dit, le code civil dispose qu’à défaut d’accord, il faut chercher l’accord. Cette redondance définit assurément un aspect important de la fonction du juge : ce n’est pas prioritairement la fonction de statuer. La volonté du juge n’est pas une volonté subsidiaire qui viendrait trancher, de manière abrupte, le désaccord. La fonction du juge est de permettre que ce désaccord se dénoue hors de son intervention. La modalité du règlement est défini par l’effort du juge, qui doit être de persévérer dans la recherche d’un accord parental.

6 - Médiation familiale. Sa fonction de conciliation passe par le moyen de la médiation. Cette médiation est déléguée à un médiateur. Mais il importe de remarquer que la mise en place de cette médiation repose sur une double faculté que l’art. 373-2-10 octroie au juge : faculté de proposition et, si cela ne suffit pas, faculté d’injonction. Cette gradation, qui va jusqu’à l’injonction, montre encore selon quelle modalité le juge doit régler le désaccord : il ne lui est pas demandé d’être neutre à l’égard du désaccord, et encore moins d’en finir vite en tranchant, mais il lui est demandé d’être volontariste et pressant dans la recherche d’un accord parental.

7 - Troisième modalité : le jugement selon des critères. L’art. 373-2-11 est particulièrement complexe et riche. Il vient préciser une troisième modalité possible pour le règlement que le juge a pour fonction de produire. Cette troisième modalité doit ne venir que dans un troisième temps : d’abord l’homologation, puis la conciliation, enfin le partage des parties.
Or celui-ci n’est pas une décision discrétionnaire puisqu’elle s’opèrent en fonction des critères que dispose l’art. en question. Il s’agit plutôt d’une appréciation, d’un jugement encadré par la manière dont a été auparavant défini l’intérêt de l’enfant et par la manière dont les critères ici mentionnés viennent préciser le contenu de cet intérêt.
A la lumière de ces critères, l’intérêt de l’enfant, outre de maintenir des liens avec chacun de ses parents, consiste en une continuité de pratique, une possibilité d’être entendu, de voir chacun de ses parents assumer ses devoirs parentaux et respecter sa relation avec l’autre parent.

8 - Modalités et finalité. Mais, si l’on considère l’architecture de tout l’article 373-2, on peut dire que ces critères, qui viennent définir la troisième modalité de règlement, sont éclairés par les principes posés plus haut. Ce qui signifie, premièrement, que les sentiments exprimés par l’enfant ne peuvent conduire, pas plus que ne le peut l’accord des parents entre eux, à la rupture du lien entre l’enfant et l’un de ses parents. Deuxièmement, la pratique des parents ne peut faire référence que si elle est conforme au maintien des liens et que si elle reposait sur un commun accord. Troisièmement, les expertises et enquêtes sociales, dans l’avis qu’elles sont amenées à fournir, doivent se conformer à la même conception de l’intérêt de l’enfant, et elles doivent donc favoriser l’accord entre les parents et le maintien du double lien.

9 - L’enquête sociale doit être l’exception. L’art. 373-2-12 rejette l’enquête sociale comme une possibilité à laquelle on peut avoir recours en dernier lieu. Il exclut, du coup, que l’enquête sociale soit précoce et systématique, comme c’est encore souvent le cas actuellement. La médiation doit passer, de loin, avant l’enquête sociale.

10 - Synthèse : la fonction du juge. De cet examen, il ressort que la fonction du juge est de parvenir à un règlement, en mettant en œuvre un certain nombre de moyens, et en visant une finalité, qui est l’intérêt de l’enfant entendu comme maintien des liens avec chacun de ses parents, et ce règlement pouvant se faire selon trois modalités classées de la meilleure à la pire : l’homologation des conventions parentales, l’accord grâce à une médiation, le règlement par un jugement rigoureusement encadré.

II – Méthodes exégétiques

11 - Ambiguïtés sémantiques. Il faut reconnaître toutefois que cet examen laisse de nombreux problèmes pendants quant à l’articulation que nous cherchons entre la fonction du juge, son pouvoir discrétionnaire et la détermination de l’intérêt de l’enfant.
Les premiers problèmes, les plus simples à voir sont ceux liés au sens qu’on voudra bien donner aux mots. D’assez nombreuses expressions font problème.

12 - La gravité. Par exemple, qu’entend-on par « motifs graves » dans l’art.373-2-1 lorsqu’il dispose : « l’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à l’autre parent que pour des motifs graves » ? Comment définir la gravité ? Qui l’apprécie ? Est-elle une gravité supposée ou avérée ? Est-elle une gravité factuelle (des actes) ou une gravité qui affecte les relations ? Dans l’art. elle est donnée quasiment comme une réalité objective. En tout cas, il n’est pas dit que ce soit au juge des affaires familiales de l’apprécier : celui-ci ne fait qu’en tirer les conséquences.

13 - Titularité et exercice. La même phrase, dans le même art., comporte à elle seule une autre pomme de discorde. En effet, elle parle de « l’exercice du droit de visite », ce qui consiste à distinguer un droit et l’exercice de ce droit. C’est le même problème qu’on rencontre dans la distinction entre l’autorité parentale et l’exercice de l’autorité parentale. Si bien que de nombreux juristes établissent la différence entre la titularité et l’exercice d’un droit. Mais c’est une fausse clarification, car qui donne le droit d’exercer un droit ? Autrement dit, dans tout droit il y aurait le droit lui-même et le droit de l’exercer. Mais qu’est-ce qu’un droit qui ne contient pas déjà un droit d’exercice ? Distinguer le droit de son exercice n’est-ce pas supprimer le droit en tant que tel ? Ou n’est-ce pas mettre la reconnaissance d’un droit à la disposition de l’autorité judiciaire ? N’est-ce pas alors inverser l’ordre entre la primauté juridique et l’application judiciaire ? Il y a là, comme on le voit, bien des problèmes.

14 - Le maintien des liens. Une autre formulation ne manque pas d’aiguiser les désaccords, celle de l’art. 373-2-6 qui dispose que « le juge peut prendre des mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents ». Une grande partie du contentieux entre les parents tourne autour de cette formulation. La première ambiguïté est dans le mot « lien ». S’agit-il du lien psychique ou du lien que maintient la cohabitation, le fait de partager le même toit ? Dans le premier cas, la fréquence des visites peut être lâche car le lien entre un enfant et un parent absent peut demeurer fort. Dans le deuxième cas, pour que le lien de cohabitation soit maintenu, il faut assurément de l’habitude et une fréquence serrée pour entretenir une vraie familiarité au quotidien. On peut pencher pour le deuxième sens dans la mesure où il n’appartient guère à la loi de s’occuper du lien psychique, et aussi par la proximité du mot « maintien ». Celui-ci, en effet, fait référence à la vie d’avant la séparation, c’est-à-dire qu’il fait référence à la cohabitation. Le « maintien des liens » signifierait plutôt la perdurance d’une certaine forme de cohabitation. Les mots « la continuité et l’effectivité » semblent soit superflus soit redondants, car que serait un maintien des liens qui ne serait pas effectif (autant n’en pas parler alors !) ou qui ne serait pas continu (cette idée de continuité est déjà dans celle de lien !) ? A condition d’exclure l’hypothèse de la superfluité, on doit donner un sens à la redondance. Elle ne peut se comprendre que comme l’insistance pour qu’il existe entre l’enfant et chacun de ses parents une relation concrète (« effective ») et fréquente (« continuité »), c’est-à-dire une relation tendant à rendre une cohabitation possible avec chacun des deux parents. Reste à savoir alors si une telle rédaction de la loi est compatible avec le dispositif judiciaire le plus fréquent : premier, troisième, cinquième week-end et la moitié des vacances. Un tel enjeu, vécu parfois de manière dramatique, peut-il tenir à une si subtile sémantique ?

15 - Les sentiments exprimés par l’enfant. Prenons un dernier exemple, mais il y en aurait d’autres, de formulation particulièrement épineuse. L’art. 373-2-11 dispose que « le juge prend notamment en considération (…) les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ». Qu’est-ce que signifie cette prise en considération ? Que le juge suit les sentiments exprimés par l’enfant ? Qu’il les interprète comme renseignements sur la situation familiale ? Qu’il pourra chercher à les corriger par sa décision s’il pense que ces sentiments ne sont pas conformes à son intérêt ? Dans l’ambiguïté de la formulation, on trouve toute la difficulté qu’il y a à décrypter la parole d’un enfant et à la faire intervenir dans une procédure.

16 - Nécessité de l’exégèse. Pour sortir de tous ces problèmes, on ne peut pas manquer d’interpréter le texte législatif. Mais on ne peut pas se permettre non plus de l’interpréter n’importe comment. L’interprétation ne relève pas du pouvoir discrétionnaire du juge et l’intérêt de l’enfant ne peut résulter d’une interprétation obscure et non formulée. L’interprétation relève d’une méthode exégétique sur laquelle il s’agit de se mettre d’accord.

17 - Exégèse objective et esprit du code. L’esprit de nombreux juristes reste encore marqué par l’exégèse objective, celle qui s’en tient au texte même de la loi, à sa lettre. Sans doute en est-il ainsi parce c’est l’idée même de code qui incline à n’admettre d’autre interprétation que littérale. La loi, en effet, s’y exprimant de manière concise, claire et simple ne devrait pas être objet d’une interprétation incessante qui renverrait aux subtilités de la doctrine et de la jurisprudence. Avec le courant rationnel de codification du droit, ce qui apparaît, c’est le désir d’une loi si transparente qu’elle n’aurait qu’à être appliquée. C’est le même esprit qui produit les codes et réduit le rôle des juges à ne faire qu’appliquer la loi. C’est pourquoi, il suffit de bien lire les articles du code, d’en bien peser les mots pour connaître ce que dit la loi.

18 - Exégèse objective et positivisme. Mais l’exégèse objective, qui incline à l’interprétation littérale, a également partie liée au positivisme. Le positivisme est, dans la deuxième partie du XIXè siècle, une reprise du rationalisme des Lumières et de sa critique des préjugés, ce rationalisme où prend origine la codification du droit. Mais, en réaction au courant romantique qui a semblé pouvoir noyer ce rationalisme, le positivisme le réaffirme de manière plus sèche, plus systématique, plus close. Il promeut une pensée réactive et réductrice. Appuyé sur la recherche scientifique du XIXè siècle et construit philosophiquement chez Auguste Comte, le positivisme marque l’esprit de son temps, pénètre toutes les disciplines, et notamment l’histoire et le droit. Dans ces deux disciplines, il promeut une exégèse qu’on peut précisément appeler objective parce qu’elle récuse la part de l’interprétation.

19 - Expliquer la loi. L’idée, pour reprendre la distinction établie par Dilthey, est que, pour être appliquée, la loi n’a pas particulièrement à être comprise. En revanche, on peut longuement l’expliquer. Chaque article, chaque mot doit être traité comme un fait, une donnée brute dont on n’interroge pas la provenance. Après cette approche analytique du texte, on peut bien étudier l’ordre du texte législatif, établir des relations entre les articles et comprendre l’architecture globale du code, son plan, sa progression, sa systématicité.

20 - Exégèse objective et structuralisme. C’est pourquoi d’ailleurs une telle exégèse ne pourra qu’être renforcée par l’approche structuraliste qui consiste à ne référer un texte qu’à lui-même. Il s’agit là encore d’en faire un objet autonome. C’est pourquoi on peut retenir comme relevant en gros de la même attitude exégétique ces trois figures historiques que sont l’idéal d’un code qui rende la loi transparente, le parti de traiter le texte de loi comme un fait et l’approche du droit positif comme un système. Il s’agit, à chaque fois, de conférer une sorte d’objectivité à la loi, en éliminant toute considération subjective.

21 - Exégèse objective et positivisme juridique. Il faut voir aussi que cette attitude exégétique va de pair avec une certaine philosophie du droit, qui est celle du positivisme juridique. Si l’on considère celui-ci dans la démarche de Kelsen, un code est bien un système qui se construit d’après une norme objective, bien qu’implicite. Et c’est cette norme qui est l’objet de la science du droit. Cette objectivité de la norme est l’ontologie qui correspond à l’exégèse objective. Pour être en cohérence avec elle-même, cette attitude philosophique doit considérer que la loi écrite doit être étudiée objectivement parce que l’être de cette loi est un objet, une chose.

22 - Le sens des mots. L’exégèse objective repose toutefois sur une série de difficultés qui la rende insoutenable. D’abord elle repose sur une mécompréhension du langage. Les mots n’ont pas de sens en dehors de l’interprétation qu’on en donne. Ils ne sont pas des faits. Par exemple, que signifie l’expression « motif grave » ou celle de « continuité » dans le lien ? Ces mots font référence à des degrés, du plus grave au moins grave, du continu au discontinu, et ils renvoient donc à une quantification qu’ils n’indiquent pas eux-mêmes. Par exemple, qu’est-ce qu’une relation fréquente : une relation trimestrielle, mensuelle, bi-mensuelle, hebdomadaire ou quotidienne ? Ces mots ne peuvent recevoir sens que par une appréciation subjective. La loi ne parle pas d’elle-même : il faut la faire parler.

23 - L’interprétation en contexte. Mais si l’on veut, là encore, ne pas en rester à cette subjectivité, il faut faire intervenir deux critères : celui du contexte et celui de l’intention. Toute loi s’inscrit dans un contexte, prend sens dans ce contexte. Ce contexte est à la fois historique et culturel. Par exemple, la notion de liens fréquents ne sera pas la même si l’on considère la relation d’un enfant à ses parents ou la relation d’un enfant à ses grands-parents. Pourquoi ? Parce que nous avons un système d’habitudes, de coutumes qui fait que l’enfant est ordinairement davantage élevé par ses parents que par ses grands-parents. Nous considérons qu’il est plus proche de ses parents, affectivement, socialement, culturellement. La notion de liens fréquents est-elle la même si l’on considère la relation que l’enfant a avec sa mère et celle qu’il a avec son père ?

24 - L’interprétation par l’histoire. Quant à l’histoire, elle doit être considérée comme celle de l’évolution législative. Par exemple, la redondance évoquée plus haut, qui parle de « la continuité et de l’effectivité du maintien des liens entre l’enfant et chacun de ses parents », doit se comprendre par rapport à une situation antérieure où le dispositif le plus fréquent était un droit de visite bi-mensuel. Resituée dans ce contexte, l’insistance sur la continuité s’interprète comme la référence à une fréquence plus grande. Une loi doit se lire aussi comme une référence à une situation antérieure que le législateur qui réforme veut faire évoluer.

25 - L’interprétation par l’intention du législateur. Par cette référence à ce qu’a voulu le législateur, on voit apparaître la nécessité de prendre en compte l’intention pour comprendre le texte de la loi. Pourquoi l’intention du législateur, et non celle du juge ? La loi donne des moyens au juge, pour parvenir à une finalité qu’elle définit, mais elle n’est pas le moyen du juge, elle n’est pas son instrument. C’est pourquoi le juge ne doit pas interpréter la loi en fonction de sa propre intention, en fonction de ce qu’il considère comme le meilleur. En tant qu’il est au service de la loi, il doit se référer à la loi elle-même pour comprendre ce qu’est le meilleur. Et s’il y a nécessité de faire intervenir l’intention, ce doit être celle du législateur.
Comment percer l’intention du législateur ? Tout dépend de la manière dont la loi a été faite et il serait assurément compliqué de traiter cette question à fond. Mais, s’agissant de la réforme du 4 mars 2002 introduisant dans le code civil l’art. 373-2, on peut considérer que le ministre ayant proposé cette loi était animé d’une certaine intention, non personnelle certes mais collective. Le débat parlementaire précédant l’adoption de la loi ne peut en lui-même exprimer une intention car il est contradictoire et de nombreuses positions s’y expriment. En revanche, dans ce débat, on peut se référer à la personne qui présente la loi et la justifie. Par exemple, lorsque madame Ségolène Royal, Ministre délégué à la famille, dit, au Sénat, le 21 novembre 2001, pour présenter sa réforme du code civil, qu’il s’agit de « parachever la mise en oeuvre dans notre droit interne de la convention des droits de l’enfant et de consacrer le droit de tout enfant à être éduqué par ses deux parents », on peut considérer qu’il s’agit là de l’intention du législateur. Cette intention se caractérise par la référence à une communauté d’éducation entre père et mère. Or, l’éducation ne peut se faire que dans une relation fréquente, articulée à l’école de l’enfant, etc. Il en résulte que les liens fréquents dont parle la loi doivent être conçus au moins comme des liens hebdomadaires.
Pour percer l’intention du législateur, on peut aussi se référer aux Rapports et aux travaux des Commissions qui préludent à l’élaboration d’une loi. Avec un certain degré d’incertitude toutefois puisque la loi n’est nullement tenue de suivre ces travaux. Néanmoins, il se dégage de ces derniers une sorte d’esprit dans lequel baigne l’écriture de la loi. On a fait remarqué plus d’une fois que, s’agissant de la réforme du 4 mars 2002, un mot-clé était apparu, qui indique l’intention principale du législateur : le mot de « coparentalité ». Ce mot désigne la coprésence des parents auprès de l’enfant, telle qu’elle peut et doit être maintenue après séparation. Il va indiscutablement dans le sens d’une fréquentation plus suivie entre l’enfant et le parent chez qui il n’habite pas. Vouloir lire la loi en dehors de son contexte et de l’intention qui lui donne son sérieux est un exercice gratuit et puéril.

26 - La part de l’interprétation. A partir de là, nous parvenons à une autre exégèse juridique. L’herméneutique, à savoir ce courant philosophique ayant travaillé ces deux derniers siècles sur la compréhension, rend tout à fait impossible de s’en tenir à une telle conception positiviste de l’exégèse. On ne peut donner au texte de loi un statut qui fasse de lui une telle exception par rapport à celui de tous les autres textes. On songera, notamment, à l’effort fourni par certains esprits religieux pour sortir d’une lecture littérale du texte révélé et pour entrer dans le jeu de l’interprétation. Il est évident que, si forts en soient les motifs politiques, on ne peut récuser, en matière juridique, cette part d’interprétation inhérente à toute lecture d’un texte.

27 - Herméneutique et exégèse juridique. Mais, comme l’interprétation peut avoir, en droit, des conséquences sérieuses, il est important qu’elle puisse bénéficier des ressources de l’herméneutique et il serait proprement inadmissible qu’elle soit laissée à une boite noire aussi imprévisible qu’un pouvoir discrétionnaire ou qu’une décision souveraine. C’est un champ de recherche immense dont on peut seulement ici donner une esquisse provisoire. Mentionnons les grandes exigences que l’on doit avoir à l’égard de l’exégèse juridique.

28 - Le sens d’une loi. La première est une exigence de sens. La lecture de la loi est confrontée à la nécessité de donner à celle-ci un sens cohérent, qui au moins exclut son application absurde. La phénoménologie nous a appris que le sens est toujours construit par l’intentionnalité, et il est en rapport avec un contexte. Cette rencontre, constitutive de toute situation, entre un contexte et de l’intention, est le lieu où peut émerger le sens d’une loi. Expliquer un texte de loi, sous peine d’être un vain exercice, doit aboutir à comprendre le sens d’une loi.

29 - Suspendre les préjugés. La deuxième exigence qu’on doit garder, c’est que la lecture d’une loi, comme de tout autre texte, ne soit pas amoindrie, et presque annulée par deux sortes d’a-priori. La première sorte sont les préjugés, par exemple les préjugés sur la famille qu’on peut projeter sur le code civil. La loi telle qu’elle est rédigée ne rentre pas forcément dans les préjugés des uns ou des autres. Elle exige une suspension des préjugés.

30 - Ne pas exagérer la cohérence. Quant à la deuxième sorte d’a-priori, elle est constituée par le désir d’établir une cohérence un peu forcée entre un paragraphe et un autre, un article et un autre. Dans le contexte d’une législation qui réforme un code, on doit admettre qu’il peut exister une certaine tension entre un article réformé et un qui ne l’est pas. Il faut prendre la loi nouvelle en tant que telle et non pas la renvoyer à l’esprit ancien du code.

31 - Le sens de la réalité. La troisième exigence exégétique qu’on doit avoir est qu’au-delà des mots de la loi, on conserve le sens de la réalité humaine sur quoi porte cette loi. C’est un acquis de l’herméneutique philosophique, grâce à Heidegger notamment, que de considérer qu’une interprétation n’est rendue possible que par une ouverture préalable à la chose même, par une disposition d’accueil à l’égard de ce dont il est question. Une sorte de pré-connaissance du monde, d’entente originaire est nécessaire pour comprendre. L’une des difficultés sera, assurément, de ne pas confondre l’ouverture à la réalité humaine et le préjugé. L’un n’a rien à voir avec l’autre. Par exemple, ce n’est pas nourrir quelque préjugé que ce soit sur la famille que d’avoir un certain sens de la vie conjugale ou un sens de la paternité, de la maternité, bref un sens du lien charnel si l’on veut pouvoir comprendre une loi disposant en matière familiale.

32 - Le sens du symbolique. On peut se demander enfin, à la lumière de ce que l’herméneutique doit à la psychanalyse, s’il n’y aurait pas lieu de préciser une quatrième exigence, celle d’avoir une certaine notion des contenus inconscients qu’une loi mobilise. Cet inconscient est constitué par les structures de l’ordre symbolique. Par exemple, la peine est porteuse d’une symbolique inconsciente, la transmission et la dévolution aussi. Cette symbolique ne peut être dite explicitement dans le texte de la loi, mais ce texte ne manque jamais d’avoir certaines résonances en elle. On peut se demander si la compréhension de la loi ne requiert pas une compréhension de cet inconscient.

33 - Synthèse : de la décision. L’exégèse juridique ne peut donc manquer d’être un travail subtil, mais nullement enfoui, nullement plongé dans le noir d’une décision intime, d’une conviction non clarifiée. La pensée ne peut se résoudre à laisser la décision, ce noyau dur du pouvoir, à l’obscurité d’une intériorité subjective, ni même à la pénombre d’un collège interne à un corps professionnel. Elle ne peut que s’opposer vigoureusement à toute référence à un quelconque pouvoir discrétionnaire, à une inadmissible décision souveraine, qui n’est pas compatible avec la faillibilité des hommes. En faisant porter sur la décision l’enjeu majeur de la question politique, on s’oblige à élucider le jugement qui la produit. Or ce jugement, qui doit être réfléchi, et réfléchi ensemble, peut trouver dans l’herméneutique philosophique les outils conceptuels lui permettant de se réfléchir.

34 - Récapitulatif. A la lumière des exemples pris au cours de cette analyse, nous pouvons d’ores et déjà voir que la fonction du juge est d’opérer le règlement des contentieux familiaux en admettant l’exercice de l’autorité parentale par les deux parents et en organisant des modalités telles que l’enfant puisse continuer à cohabiter avec chacun de ses parents, entendu que les sentiments qu’il exprime pourront être corrigés par le règlement du conflit. Remis en son contexte et dans son histoire, et rapporté aux intentions du législateur, l’article réformé du code civil oblige les juges à sortir des dispositifs traditionnels qui fixent la résidence habituelle de l’enfant chez un parent et accordent des droits de visite à l’autre. Il oblige d’établir des relations beaucoup plus fréquentes entre l’enfant et ses parents afin d’inscrire celui-ci dans une communauté d’éducation coparentale. S’inscrivant en faux contre les préjugés judiciaires les plus courants, le sens de l’article 373-2 est de construire symboliquement la coparentalité, de l’organiser quotidiennement et de reconnaître que la nature du lien charnel entre l’enfant et ses deux parents ne peut pas s’accommoder de longues périodes de séparation.
ghitti
Posteur débutant
Posteur débutant
 
Messages: 39
Inscription: Lundi 10 Oct 2005, 11:54

Retourner vers Philosophie / Articles de Jean-Marc Ghitti

Qui est en ligne

Utilisateurs parcourant ce forum: Aucun utilisateur enregistré et 1 invité

cron