Pour une réforme de la magistrature familiale

Les écrits de Jean-Marc Ghitti, analyses et points de vue

Pour une réforme de la magistrature familiale

Message non lude ghitti » Jeudi 1 Déc 2005, 0:54

Pour une réforme de la magistrature familiale


Je défendrai l’idée qu’un meilleur exercice de l’autorité parentale des père et mère après séparation des parents passe par un autre mode de règlement des conflits familiaux.
Entre les lois, qui disposent quant aux principes généraux, et la vie concrète des familles, on néglige trop souvent de considérer la médiation essentielle que constitue l’institution judiciaire chargée des affaires familiales. Or l’expérience historique récente montre que c’est du travail de la profession chargée de la magistrature familiale que dépend la défense réelle de l’intérêt de l’enfant. Si bien que travailler avec succès à un meilleur partage de l’autorité parentale, ainsi que de la présence et des rôles maternels et paternels, afin de préserver l’intérêt de l’enfant après séparation des parents, exige prioritairement, non pas un travail législatif sur l’autorité parentale, mais une réforme de la justice familiale en tant que telle. Pour introduire cette réforme, la loi peut être nécessaire sans être suffisante.
Une telle approche permettait de prendre les problèmes autrement et éviterait l’affrontement de revendications contradictoires et de considérations trop quantitatives (nombre de jours chez l’un ou l’autre des parents). Il s’agirait, pour le Législateur, de redéfinir clairement ce que doivent être les modes de résolution des conflits familiaux.

Je soutiens qu’il s’agit avant tout de clarifier le rôle du juge dans le règlement institutionnel des conflits familiaux.
L’une des raisons qui rend si difficile le règlement judiciaire des conflits familiaux, c’est que le rôle du juge n’est pas défini d’une juste manière et que cela entraîne une série de confusions.

Le rôle du juge n’est pas de décider.
Cette idée, encore choquante pour le sens commun, lequel ne se prive pas d’en rajouter sur le caractère dramatique, et dramatisant, d’une décision qui tranche, est une idée portée par un courant juridique soucieux de mettre en lumière la singularité de ce qu’on appelle, en Droit, un jugement. Le meilleur représentant actuel de ce courant est l’éminent juriste Ronald Dworkin. Pour résumer, si l’on sait vraiment ce qu’est le Droit, si on le prend au sérieux, juger n’est pas décider.

Si le juge n’a pas à décider, dans le sens habituel du terme, il n’a pas non plus à instruire. Ce qui signifie que les expertises n’ont pas lieu d’être, et en particulier les enquêtes sociales.
Il faut d’abord réaliser que ni la psychiatrie, ni la psychologie, et encore moins les « savoirs » qui en dérivent ne sont des sciences. Elles ne sont jamais neutres ni objectives : les recherches épistémologiques le prouvent. Il n’existe donc pas d’experts capables de déterminer une notion éthique et philosophique comme celle de « l’intérêt de l’enfant ».
C’est un leurre de croire que la réflexion du Législateur pourrait s’appuyer sur des données scientifiques ou des observations fiables. La question de la résidence alternée, par exemple, ne pourra jamais être tranchée par des arguments psychologiques, et l’on ne doit pas s’étonner que sur ce point les « experts » s’opposent en fonction du point de vue particulier qui est le leur et de leurs convictions idéologiques. Cette question est éthique, politique, et surtout juridique.
C’est encore bien plus un leurre de croire que les juges, comme ils le font tous les jours pourtant, peuvent à bon droit asseoir la légitimité de leur décision sur des rapports d’enquêtes ou d’expertises. Ces techniques inquisitoriales sont d’un autre âge et sont devenues radicalement incompatibles avec ce que des citoyens-parents sont en droit d’attendre d’un fonctionnement démocratique, c’est-à-dire dialogique, de l’institution judiciaire. Comme le propose Madame Sassier dans Construire la médiation familiale, il s’agirait, par une réforme de fond, de remplacer la démarche d’enquête par une démarche de médiation familiale.

Il faut mieux distinguer la recherche de l’intérêt de l’enfant de la protection de l’enfance en danger.
Aux affaires familiales, le juge ne doit pas se limiter à la protection de l’enfance, et à la suspicion à l’égard des parents qui lui est liée. L’intérêt de l’enfant comporte la recherche de sa juste place dans la famille, ce qui passe par la préservation d’une loyauté égale à l’égard des deux parents. La démarche du droit civil ne doit pas se laisser contaminer par les représentations véhiculées par le droit pénal, ni par le vocabulaire qui leur est lié (toxicité ou nocivité des parents, etc.).
Le rôle toujours plus grand que joue le juge des enfants est source de confusion, car sa position entre le civil et le pénal est ambiguë. La clarification du rôle du juge aux affaires familiales passe sans doute par une plus stricte définition des compétences du juge aux enfants.

Le juge n’a pas à se construire une représentation psychologique de l’intérêt de l’enfant.
On trouve fréquemment des jugements ou ordonnances sans, ou presque sans, arguments de droit et entièrement remplis de considérations psychologiques. Rien n’aura été plus contraire, finalement, à l’intérêt de l’enfant que cette psychologisation du judiciaire, qui représente vraiment une dérive car elle empêche le juge de trouver sa juste place dans la procédure. On peut se demander si le juge ne sert pas d’autant mieux l’intérêt de l’enfant qu’il fait moins de psychologie.

Le juge est la personne qui met en œuvre le Droit. Son premier rôle est donc de rappeler les principes du droit.
Il n’est pas sérieux d’opposer les principes du droit, qui serait une sorte d’égalité idéale des parents, à l’intérêt de l’enfant en situation, comme si le droit n’avait pas précisément pour fonction de garantir cet intérêt. Qu’est-ce que le droit, si ce n’est ce qui protège les personnes, et en particulier les plus faibles comme le sont les enfants ? Et à quoi sert l’autorité parentale conjointe, si ce n’est à protéger les enfants, notamment contre leur accaparement par l’un des deux parents ? Il faut sortir de cette idée qu’on ne protège les enfants qu’en faisant exception aux règles ordinaires du droit, soit à cause de l’âge, soit à cause des circonstances . Il convient d’en finir avec ce goût pour les procédures d’exception.

Parmi les premiers principes que le juge doit poser, parce qu’ils assurent la protection de l’enfant et la prévention des dangers, parce qu’ils sont donc de l’intérêt de l’enfant, il y a le partage de l’autorité parentale et de son exercice effectif.
La notion d’autorité parentale conjointe rappelle que ce qui préserve le mieux l’intérêt de l’enfant est la collaboration, et la cohabitation, des parents dans une famille instituée. C’est pourquoi elle doit être conservée. Cependant, il faut reconnaître que, après séparation, l’autorité parentale, de conjointe qu’elle était, devient partagée.
Ce partage repose, non pas sur des arguments psychologiques, ou sur des observations faites ou à faire, mais sur un argument bien plus fort : l’égalité de statut des père et mère dans le droit démocratique.

Le juge doit ensuite assurer l’effectivité concrète de ce partage. Pour cela, il doit garantir la continuité des liens.
La notion de continuité des liens semble utile en la matière. Les dispositifs qui sont à l’heure actuelle encore majoritaires sont absurdes parce qu’ils jugent de cette continuité d’après un temps d’adulte. La magistrature familiale s’est jusqu’à présent refusée à faire l’effort de se décentrer d’une conception d’adulte. Même pour un adulte, deux semaines est une durée longue. Qu’en est-il alors pour un enfant ? Ce n’est pas cela la continuité des liens.
La continuité des liens n’est pas à considérer d’après le temps de l’adulte mais d’après le temps de l’enfant. Plus l’enfant est petit, plus le temps d’absence d’un des parents lui semble long. Plus un enfant est petit, plus l’alternance des présences parentales doit être fréquente.

Pour parvenir à assurer la continuité des liens, le juge doit engager les parents qui se séparent, lorsqu’ils ne parviennent pas à s’entendre sur l’exercice effectif de l’autorité parentale, dans un processus dialogique. Mais ce n’est pas son rôle d’assurer lui-même ce travail de mise en dialogue des parents. Il doit se borner à ouvrir un espace de médiation familiale, charge au médiateur de conduire le processus dialogique.
La médiation ne saurait être une simple possibilité : elle doit devenir un passage incontournable dans le règlement judiciaire des séparations très conflictuelles. Plus la médiation est possible, et même facile, moins elle est utile. A l’inverse, plus elle est difficile, plus elle semble improbable, plus elle est utile et nécessaire. Il ne sert donc à rien, en matière de médiation familiale, d’adopter les solutions confortables : c’est une solution pour les cas les plus difficiles et les plus longs à résoudre. En ce sens, le désaccord a priori de l’un des parents n’est pas un obstacle rédhibitoire. La médiation familiale doit se développer sur la base du consentement, mais aussi sur la base du besoin. Laisser à elles-mêmes ou à la brutalité d’une décision imposée les familles qui ont le plus de difficultés à s’entendre revient à une sorte d’abandon de la part de l’institution judiciaire. Que penserait-on d’une aide qui ne s’adresserait qu’à ceux qui en ont le moins besoin, parce que c’est plus facile ?

Le juge n’a pas à déterminer lui-même l’intérêt de l’enfant, ou, comme il a été dit plus haut, à le faire déterminer par des « experts ». Il ne doit pas exister de conception publique de l’intérêt de l’enfant.
Quoi qu’il en soit des bonnes intentions et du souci psychologique des uns et des autres, c’est un danger politique « d’interdire » un mode de résidence en fonction d’un âge ou d’un autre critère, si les parents sont d’accord pour juger que ce n’est pas nuisible pour leur enfant. Il est important de retracer des frontières claires entre le domestique et le public. C’est un argument de politique générale, mais extrêmement fort, qui fait la différence entre la démocratie, qui est un régime où la vie privée est respectée, et le totalitarisme, qui est un régime où la puissance publique, notamment sous sa forme judiciaire, ne se reconnaît pas de limite.
Si le juge pense que le rythme de vie imposé à l’enfant constitue une maltraitance, il doit orienter le dossier vers le juge des enfants. Ce sont les familles, dans leurs diversités, qui ont à déterminer diversement l’intérêt de leurs enfants, en explicitant les valeurs qui leur servent de références. C’est pourquoi le rôle du juge doit savoir se contenir suffisamment pour donner aux parents, par un processus dialogique de médiation, le soin de déterminer eux-mêmes l’intérêt de leurs enfants.
Le juge n’est pas un décideur, il est un organisateur de la procédure.

Néanmoins, le juge doit s’opposer à tout ce qui va à l’encontre de sa mission spécifique qui est d’interpréter l’intérêt de l’enfant dans le sens, voulu par le Droit, d’une égalité statutaire des parents et dans le sens, corollaire, d’un droit de l’enfant à bénéficier d’une continuité de lien avec ses deux parents.
Au revers de ce rôle positif, qui passe par les étapes qu’on vient de décrire, le juge doit s’opposer aux règlements discriminants qui consistent à désigner un parent principal, à qualifier ou à disqualifier un parent. La puissance publique n’a pas à juger, au civil, de la compétence parentale (ce n’est que dans le cadre pénal de la maltraitance qu’elle peut le faire).
Le juge doit être le censeur des dispositifs qui ne permettent pas à l’enfant d’être élevé par ses deux parents. Au lieu de quoi, aujourd’hui, il met en œuvre ces règlements discriminants.
Dans ce même rôle, il doit prévenir les décisions d’éloignement géographique, qui sont lourdes de conséquences pour la continuité des liens, et, sans restreindre bien sûr la liberté de mouvement des parents, il doit les interpréter comme ce qui ne peut pas manquer de nuire à l’intérêt de l’enfant. L’éloignement géographique délibéré ouvre objectivement une situation de danger.
Par ailleurs, si l’enfant est maltraité par l’un de ses parents ou par les deux, le juge doit renvoyer l’affaire au pénal, et l’on passe alors dans une autre logique. Les tentatives délibérées et réitérées d’un parent pour couper l’enfant de l’autre parent doivent être considérées comme une forme de maltraitance. Le fait de ne pas payer une pension alimentaire, délibérément, lorsqu’on est dans l’état financier de le faire, est une forme de maltraitance. Mais surtout l’abandon, c’est-à-dire l’éloignement prolongé d’un parent, est une forme très grave de maltraitance.


Une telle redéfinition du rôle du juge dans les affaires familiales est si profonde qu’elle pourrait s’accompagner d’un changement de nom pour le magistrat. Dans l’histoire, le juge aux affaires familiales, institué par la loi de 1975, pris dans un mouvement de mœurs particulier, aura été paradoxalement un vrai liquidateur des familles. Plus de deux millions d’enfants presque sans père, malaises des jeunes, crise du lien social, etc. : le bilan est grave.
Il peut sembler bon de refonder la magistrature familiale autour d’un Juge aux Liens Familiaux (JLF), et de lui rendre l’autorité que mérite sa charge, non par de vains artifices, mais par une meilleure articulation de l’éthique et du juridique.
L’institution d’un juge aux liens familiaux, et des missions qui sont les siennes, devrait pouvoir opérer une véritable clarification de la magistrature familiale. Cette clarification est la meilleure manière de servir l’intérêt et les droits des enfants, ainsi que l’exercice de l’autorité parentale.

Jean-Marc Ghitti
Les Chazes, novembre 2005
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