L'intérêt de l'enfant: une éthique du dialogue

Les écrits de Jean-Marc Ghitti, analyses et points de vue

L'intérêt de l'enfant: une éthique du dialogue

Message non lude ghitti » Jeudi 1 Déc 2005, 0:40

L'intérêt de l'enfant : une éthique du dialogue

Conférence à l’Udaf du Puy le 22 septembre 2005


La famille d’aujourd’hui est conflictuelle, et pourtant nous sommes de plus en plus attachés à la qualité des relations familiales.
Nous ne sommes pas sortis de cette crise de la famille qui a commencé dans les années 1960. Mais nous ne sommes pas sortis non plus de ce mouvement historique qui vise à transformer les relations familiales en relations d’affection réciproque, en relations sentimentales. Ce mouvement commence au XVIIIè siècle, comme le montrent les travaux de Philippe Ariès, il est portée par la bourgeoisie du XIXè siècle mais s’est récemment généralisé à toute la population, si bien qu’aujourd’hui la réussite familiale, pour les jeunes et pour nous tous, a plus de prix que la réussite professionnelle ou sociale en général. Toutefois, nous ne devons pas confondre nos aspirations avec la réalité de nos vies, et ce n’est pas parce nous rêvons, nous rêvons jusqu’à l’utopie, d’une famille qui soit un lieu de bonheur, d’épanouissement de chacun et de compréhension mutuelle que nous vivons ce rêve aujourd’hui plus qu’hier. En termes scientifiques, nous ne devons pas confondre l’histoire des représentations et l’histoire des réalités sociales.
Pour emprunter le vocabulaire du philosophe Hegel, la conscience familiale contemporaine est une conscience malheureuse, car elle doit vivre l’écart, de plus en plus grand, entre sa représentation idéale de la famille et la réalité des vies. Nous nous trouvons même devant ce paradoxe que plus nous voulons vivre heureux en famille et moins nous y parvenons. De là, nous pouvons tirer toutes sortes d’enseignements philosophiques. Par exemple que rien n’est pire qu’un idéal trop élevé car il conduit nécessairement à l’échec.
Cependant, avant d’en conclure quoi que ce soit, il faut clairement prendre conscience de ce paradoxe. Notre société est-elle prête à reconnaître son échec en matière familiale ? Je voudrais attirer votre attention sur ce qu’on pourrait appeler la fonction de l’optimisme en politique. En 1998, le ministère de la Santé commande une étude sur la santé des adolescents. Les résultats sont inquiétants (addictions, comportements alimentaires, suicides, etc) et peuvent être mis en relation avec l’altération des structures familiales. Il s’en suit une conférence de la famille où le discours dominant est quand même que les adolescents vivent bien dans notre pays. Dans le même temps, il est vrai, le Président de la République crée la fonction de Défenseur des enfants. On peut toujours comprendre que le discours politique répugne à inquiéter l’opinion. Pourtant, il y a souvent un optimisme de façade qui vise à masquer les problèmes et vise à les soustraire au débat public. Il contribue largement à nous donner une représentation narcissique, idéalisée et finalement erronée de ce que vit la nation. C’est un peu comme quand, dans la chanson, on dit que tout va très bien Madame le Marquise.
Pourtant, la famille n’a jamais été aussi conflictuelle qu’aujourd’hui. Dans l’imaginaire collectif, dans les vieilles chansons notamment, la famille est un refuge auquel il faut s’arracher pour partir à la guerre, par exemple. Il faut forcer notre imaginaire, qui est à la source de la plupart de nos erreurs nous dit Bachelard, pour reconnaître qu’aujourd’hui, souvent, la guerre a lieu dans les familles. Il n’y a, cependant, qu’à considérer les chiffres. Le nombre des divorces continue d’augmenter. En France, on a enregistré 159 855 demandes en divorce durant l’année 1998 ; en 2002, on en dénombre 173 063. Mais ce nombre ne reflète pas du tout la fréquence des séparations car la proportion des familles hors mariage est plus forte encore, le nombre des enfants qui y naissent est de plus en plus important et la durée d’existence de ces cohabitations se réduit. La deuxième évolution quantitative met en évidence la judiciarisation des relations familiales. La proportion du contentieux familial dans le contentieux civil ne cesse de croître. En France, en 2003, sur 615 213 affaires civiles traitées par les tribunaux de grande instance, 414 915 relevaient du droit de la famille, soit 67,4%. Dans ce contentieux, il y a évidemment les divorces, mais pas seulement. Les conflits d’autorité parentale nourrissent aussi ce contentieux. D’abord par leur augmentation : en France, en 1998, on en compte 84 359, et 99 121 en 2002. Mais aussi par leur durée et leur récurrence, avec l’augmentation des litiges d’après-divorce. Ces conflits parentaux portent devant l’autorité judiciaire des séparations hors divorce. En France, en 2003, 92 744 couples non mariés ont saisi le juge pour qu’il statue sur un problème d’autorité parentale.
Il ne s’agit pas d’être irénique et de dénier toute valeur aux conflits. Parfois les conflits sont bons et ils font avancer. Le philosophe Claude Lefort fait remarquer avec justesse que le régime démocratique repose sur une acceptation et sur « une institutionnalisation du conflit », sans quoi il ne pourrait pas y avoir de luttes sociales et de progrès social. Cependant, encore faut-il qu’une société ou qu’une institution ait mis au point un processus de résolution des conflits pour les rendre compatibles avec la préservation des liens, des liens civils et des liens familiaux. Il ne saurait y avoir de vie familiale sans conflit. La famille est une structure où les relations sont étroites et où, par conséquent, les conflits sont intenses, entre les époux, entre les parents à propos des enfants, entre les parents et les enfants. Cependant, si l’on parle de crise de la famille, c’est que les familles ne parviennent pas à résoudre elles-mêmes leurs conflits. Peut-être que les causes de conflit sont plus nombreuses. La vie moderne ne suit pas un cours uniforme, les choix se multiplient, jusqu’à choisir son propre nom, et tous ces choix sont des occasions de conflit. Mais ce qui est sûr, c’est que la famille est devenue plus fragile. D’abord parce qu’elle est réduite, se limitant à n’être que le couple et les enfants. Aussi parce qu’elle n’est plus soutenue par la société, elle n’est plus construite juridiquement comme une institution à part entière. De là découle que la famille, au lieu d’être une structure d’intimité où se vivent les conflits, est bien souvent, aujourd’hui, une structure que les conflits font éclater. Le conflit n’est plus alors une étape qui aide à grandir, un moment de transition avant certains réaménagements : il est une tragédie qui blesse les personnes au plus intime de leur être et ouvre sur leur destruction.
Qui veut comprendre le conflit en sa logique interne n’a qu’à lire les tragédies. La tragédie est le langage du conflit et ce qui en exhibe tous les mécanismes. Elle nous montre la force de l’aveuglement, que les Grecs appelaient l’Atê. Elle nous montre aussi combien le conflit, quand il prend une certaine ampleur, échappe à la volonté des personnes, développe une logique propre, qui s’impose à elles comme un destin, et finit, pour se nourrir, par détruire les personnes.
Cependant, il ne faut pas croire que le conflit familial se limite à la dispute entre les membres de la famille. De nombreux autres protagonistes y interviennent : juges, psychiatres, assistants sociaux, éducateurs, etc. Et ces protagonistes ne sont pas neutres : ils introduisent des volontés tierces qui prennent position et posent des jugements ou pré-jugements. Ces interventions ouvrent-elles sur un apaisement ?On ignore trop souvent qu’une procédure judiciaire ou qu’une enquête sociale ou qu’une expertise psychiatrique produit à elle seule un traumatisme qui nourrit le conflit. La psychanalyste Caroline Eliacheff écrit : « L’enfance dite en danger dont s’occupe l’Aide sociale à l’enfance, concerne trois cent mille enfants. Lorsqu’ils nous sont adressés, nous traitons non seulement les effets des dysfonctionnements parentaux mais aussi ceux des institutions chargées de protéger les enfants ». Même constat chez Claire Brisset : « La protection de l’enfance en danger est très inégale selon les départements, selon les tribunaux, selon le degré d’investissement qu’elle reçoit ». A tel point qu’on peut se demander si les mesures socio-judiciaires ne s’acharnent pas à guérir le mal qu’elles ont elles-mêmes produit. Les physiciens savent depuis longtemps que l’observateur doit corriger dans son observation les effets qu’il introduit lui-même. Les éthologues qui observent les animaux ne le savent-ils pas aussi ? Et les sociologues dans leurs enquêtes ? Faudrait-il que le travail social et le travail judiciaire ignorent qu’une partie des faits qu’on constate a été provoquée par l’intervention elle-même ? Ce sont les procédures d’intervention qui parfois, pas toujours bien sûr, rendent fous ou rendent violents ou rendent un parent nocif.
La protection de l’enfance ou la référence à l’intérêt de l’enfant ne suffit pas pour régler, comme par un coup de baguette magique, les conflits qui gravitent autour des enfants. Nous voulons tous protéger les enfants, ce qui est pour nous une source de grande valorisation personnelle. Nous nous aimons en protecteurs, et nous devrions nous interroger sur ce que ce narcissisme signifie psychiquement. Toutes les politiques publiques n’auront pas de peine à s’accorder autour de la protection de l’enfance. Et pourtant, dès qu’il s’agit de définir ce qu’est l’intérêt d’un enfant, nous retournons dans le conflit dont nous avions voulu sortir. On ne peut pas entrer au cœur d’un conflit familial et y poser des décisions sans projeter considérablement ses propres structures psychiques sur la situation des autres. Ce travail d’analyse de soi-même que les psychanalystes se doivent de faire avant d’entrer dans le vécu des autres, et quoi qu’ils n’aient aucun pouvoir de décision, ne pourrait-on pas attendre de ceux qui ont un grand pouvoir de décision qu’ils s’y astreignent aussi ? Prétendre déterminer l’intérêt d’un enfant, et se mettre un peu à sa place, sans avoir élucider soi-même sa relation à sa propre mère et à son propre père n’était-il pas source d’errance dans le jugement ?
L’intervention socio-judiciaire dans le conflit familial met rarement un coup d’arrêt au conflit. Car ce qui devient alors l’enjeu du conflit, c’est de savoir ce qu’est l’intérêt de l’enfant, ce qui le protège réellement et ce qui l’expose à des déséquilbres psychiques. Claire Brisset se demande : « La justice a-t-elle au nombre de ses missions essentielles de veiller au sort que la société réserve aux enfants et aux adolescents ? Poser la question est déjà faire œuvre d’irrévérence tant il est difficile de parler de la justice de manière neutre ». A cela certaines associations ajoutent que le chiffre de deux millions d’enfants qu’on a coupé de leur père signe la faillite d’un système.
Les conflits sur l’autorité parentale et le mode de résidence des enfants sont liés à des conceptions différentes de l’intérêt de l’enfant. Pour les uns, il s’agit de désigner un parent principal pour préserver les repères de l’enfant. Pour les autres, cette solution revient à amener l’enfant à trahir l’un de ses parents, ce qui l’enfonce dans un clivage de loyauté et le prive le plus souvent de père. Ce qui pour les uns assure l’équilibre de l’enfant est source de déséquilibre pour les autres.
Certains pensent s’en sortir en mettant en avant la parole de l’enfant et en plaçant celui-ci en position de choisir. Ils le font avec les meilleures intentions du monde, en se référant qui plus est aux droits de l’enfant. Mais, pour d’autres, c’est le pire qui puisse arriver à un enfant de choisir entre son père et sa mère. Mettre l’enfant en position de juge et arbitre, c’est-à-dire en position de choix, c’est l’exposer à prendre sur lui la décision que les adultes n’ont pas su prendre et c’est une certaine forme de maltraitance psychique. Ceux-là vont insister sur le droit de l’enfant à ne pas choisir, et sur son droit à être élévé par ses deux parents.
On voit que toutes ces positions sont inconciliables, bien qu’elles soient toutes motivées par une certaine conception de l’intérêt de l’enfant. C’est que cet intérêt ne peut pas être apprécié sans que des conceptions éthiques ne soient engagées par les uns et les autres. Le conflit familial est aujourd’hui notre guerre de religion : chaque protagoniste, mère, père, juge, travailleur social, y engageant ses valeurs profondes et souvent ininterrogées.

Il est certainement difficile de dire comment le conflit peut se résoudre sans tourner à la tragédie. On sait que des parents ou des adolescents se suicident ou se détruisent. Eric Verdier, chercheur à la Ligue des Droits de l’homme, suite à son travail dans la commission « genre et violence » mise en place par le Ministère de la Santé, rappelle que ce fléau national qu’est le suicide touche trois fois plus les hommes que les femmes et que ces hommes qui meurent sont souvent engagés dans un conflit familial. Les conflits familiaux, dans les vicissitudes de toutes sortes de procédures, sont une cause non négligeable de mortalité.
Pour ma part je crois, mais c’est une profession de foi, qu’il n’y a que l’amour qui puisse vraiment aider les parents et les enfants à ne pas se laisser détruire par ce que le conflit porte de tragédie. Il est toujours difficile de parler de l’amour dans les associations familiales, et encore plus avec des intervenants professionnels. D’autant que de nombreux experts psychiques vous diront que l’amour peut être pathologique et nocif, et que les personnes souffrent autant d’un excès d’amour et que d’un défaut d’amour. C’est vrai, mais, disant cela, nous n’avons pas encore une vraie connaissance de l’amour. Nous n’en voyons que les manifestations, sans en comprendre la dynamique interne. L’amour n’est pas seulement cette sentimentalité à laquelle on le réduit trop souvent. L’amour est un chemin, une transformation de soi : il passe parfois par des moyens d’expression très tordus et par des crises qui blessent, mais, pour qui ne quitte pas le chemin trop tôt, l’amour est le seul moyen possible de résolution des conflits, et que cette possibilité puisse devenir réalité est l’objet de l’espérance. Le philosophe Hegel ne dit-il pas tout lorsque, dans son livre qui s’intitule Principes de la philosophie du droit, il écrit cette formule concise : « la famille se détermine par son unité ressentie, c’est-à-dire par l’amour » ? C’est pourquoi les solutions familiales aux conflits ne peuvent rien être d’autre que la réparation de l’amour, ou plutôt sa transformation de l’intérieur.
Cependant, les conflits doivent aussi recevoir un accompagnement social. Et la thèse que je vais soutenir est que si l’accompagnement actuel, qui consiste principalement à une judiciarisation du conflit, connaît un échec si évident, c’est qu’il fait l’impasse sur l’éthique. Si la solution des familles ne peut être que dans l’amour, l’accompagnement social, lui, ne peut trouver sa source que dans l’éthique.
Pour construire une éthique de l’accompagnement des conflits familiaux, il faut passer par plusieurs étapes. La première étape consiste à s’insurger contre la situation actuelle. Qui n’a pas en lui une force de révolte ne peut pas entrer dans la dimension éthique de l’existence. Qui se fait le défenseur et le gardien du système actuel du démariage se ferme à l’éthique. Celle-ci ne commence que lorsque l’on fait l’expérience de l’inacceptable. Comme le fait remarquer Ricoeur, l’expérience de l’injustice est première et précède de loin toute définition de la justice. Cette expérience de l’injuste, nous la faisons devant ceux qui souffrent, ceux qui désespèrent, qui meurent. Encore faut-il, pour cela, ne pas banaliser la souffrance. Est-il normal que tant d’enfants, dans notre pays, soient mis dans des situations familiales si pénibles pour eux ? Est-il normal que tant de parents soient emportés dans le désespoir ? La société nous donne toujours beaucoup de raisons de nous accommoder, de nous accoutumer et finalement de banaliser la souffrance. Ces processus de banalisation du mal sont devenus objets de recherche sociologique. L’éthique commence par un puissant refus.
La deuxième étape consiste à dégager les valeurs contenues dans notre révolte. Car, comme le fait remarquer Camus, toute révolte comporte une adhésion, revendique une intégrité. Toute révolte porte en elle une certaine exigence : mon refus met à jour une valeur irréductible, quelque chose à quoi je ne peux renoncer. Par exemple, la protection de l’enfance, qui est un refus de voir les enfants abîmés et pervertis, dans leur corps et dans leur psychisme, comporte toujours une certaine idée, au moins implicite, de ce que doit être un enfant. Mais si chacun dégage ce qui pour lui fait la valeur d’un enfant, nous verrons des différences surgir entre nous. Dans la recherche d’Eric Verdier, un très petit nombre de magistrats ont répondu aux questionnaires qui leur était soumis, ce qui montre combien cette profession est attachée à son silence, c’est-à-dire à taire les valeurs implicites mises en œuvre dans les jugements. Un juge a néanmoins répondu, à propos de la souffrance des pères, : « dans certains cas le détachement du parent pour l’enfant est une autre cause de la diminution de cette souffrance qui n’est pas de l’intérêt de l’enfant ». Autrement dit, ce magistrat a l’idée implicite qu’il faut écarter de l’enfant le parent qui souffre le plus, souvent le parent abandonné, et confié l’enfant à l’autre parent qui devient du coup parent principal, et même parfois parent exclusif. Autrement dit, ce juge, qui ne doit pas être le seul dans ce cas, pense que protéger l’enfant, c’est le couper d’un parent et organiser sa vie dans le cadre d’une famille monoparentale. On conçoit bien le type de jugement que cela peut donner.
Le pédopsychiatre Maurice Berger va même plus loin et soutient que, dans bon nombre de cas qu’il rencontre, protéger l’enfant, c’est le placer définitivement dans une autre famille, et le couper ainsi de ses deux parents. Il est vrai qu’un pédopsychiatre rencontre des cas lourds, mais il les interprète aussi en fonction d’une idéologie que nous avons essayé de démonter par ailleurs. Dans le cas où ce professionnel est amené à rendre des rapports à un juge des enfants, on voit bien sur quel type de mesure cette conception peut ouvrir. A l’inverse, certains pensent que l’enfant est principalement un être en lien, inscrit dans une double histoire généalogique et dans l’histoire d’un couple. Protéger l’enfant sera alors lui assurer, même en cas de rupture entre les parents, une relation indéfectible avec l’un et avec l’autre, et lui assurer le confort de n’avoir pas à choisir. En corollaire, le couper d’un parent est une maltraitance. Caroline Eliacheff écrit : « Est-ce que j’irais jusqu’à dire que vouloir écarter un peu, beaucoup, passionnément un parent est une forme de maltraitance ? Oui, si c’est nécessaire pour me faire entendre ». Du point de vue de cette psychanalyste, l’action du magistrat précédemment cité relève de la maltraitance. On voit bien, donc, qu’une même révolte devant l’enfance en danger peut se faire au nom de valeurs complètement différentes. Pour les uns, l’enfant est un individu qu’on peut extraire sans trop de dommage des liens familiaux qui l’ont fait naître ; pour les autres, l’enfant est un être qui ne peut se nourrir et s’épanouir que dans le maintien des liens familiaux, même si ceux-ci ont été altérés par une histoire compliquée. Il en résulte que ce qui pour les uns est protéger l’enfant est, pour les autres, le mettre en danger. Il faudrait donc se demander, comme je l’ai fait par ailleurs, ce qu’il en est de l’individualisme moderne. Qu’est-ce que réellement une personne et a-t-elle besoin d’une famille ? Ce sont des questions philosophiques difficiles mais, ce qui est sûr, c’est qu’il n’y a pas de solution éthique sans que soient posé clairement le conflit des valeurs qui nous animent. Il n’y a pas de science de l’enfance, il n’y a pas d’expert en matière de protection de l’enfance, quelques techniques d’observation qu’on mette au point, car toutes nos conceptions sont habitées par des choix philosophiques et éthiques qui n’ont rien de neutre. C’est de la morale, pas de la science, et c’est aussi, et c’est surtout, du pouvoir que les uns prennent sur les autres dans des stratégies de domination, comme je l’ai développé dans L’Etat et les liens familiaux.
Prenons un autre exemple. Tout le monde est d’accord pour dire que l’intérêt de l’enfant, dans un conflit, c’est d’être protégé et qu’être protégé est un droit pour lui. Mais, si l’on demande ensuite ce qui fait le cœur des droits de l’enfant, la valeur fondamentale qu’ils mettent en œuvre, on voit apparaître au moins deux conceptions éthiques. Pour les uns, et c’est la conception la plus simple, le premier droit de l’enfant est d’être entendu et de choisir lui-même comment il veut vivre. Tout le problème est alors d’attendre qu’il soit assez grand pour parler et de prendre des mesures dilatoires. D’autres pensent que le droit de l’enfant, c’est surtout le droit de ne pas choisir. D’ailleurs, la convention internationale parle « du droit de l’enfant à être élevé par ses deux parents ». Ce qui vient à l’appui de cette conception, c’est, entre autre chose, la conviction que la parole d’un enfant qui choisit ne peut être que la parole d’un enfant aliéné, elle ne peut traduire qu’une souffrance et qu’un dysfonctionnement psychique, au moins dans les cas où aucun des parents n’a nui gravement à l’enfant. Des études psychiatriques aux Etats Unis ont montré que bon nombre d’enfants qui vivent avec un parent (généralement la mère) finissent par en vouloir à l’autre (généralement le père), par le rejeter et même par inventer des griefs, parfois graves, contre lui. Ces enfants reprennent à leur compte les reproches qu’ils entendent contre l’autre parent et disent que c’est eux qui le pensent. Ils s’empêchent de prendre du plaisir avec le parent non gardien et finissent par dire qu’ils ne veulent plus aller le voir. Ces études montrent que la parole de ces enfants n’est donc pas l’expression d’un choix mais l’indice d’un malaise issue d’une situation de séparation. Ce qui revient à dire que l’enfant n’est pas capable de choisir réellement, quoi qu’il dise. On voit, là encore, que ces deux approches des droits de l’enfant engagent des conceptions si différentes de ce qu’est un enfant, et des valeurs si différentes sur ce que doit être une éducation qu’elles pourraient bien être proprement inconciliables.
Une fois dégagées les valeurs implicites aux procédures d’expertise et aux interventions socio-judiciaires, la troisième étape de la construction d’un accompagnement éthique des conflits familiaux sera de mettre en discussion nos différences de conception et de valeur. Tenir scellées dans l’implicite les motivations profondes d’une décision revient évidemment à la soustraire à la discussion et à l’imposer par pouvoir discrétionnaire. L’éthique du dialogue est exactement l’inverse de cette attitude de pouvoir. L’éthique du dialogue est la seule compatible avec la société démocratique, l’autre ne l’étant pas.
Les valeurs implicites du juge représentent un risque d’arbitraire et elles occupent l’espace de ce fameux pouvoir discrétionnaire du jugement. Ce problème nous oblige à nous référer à certains débats assez complexes dans la philosophie du droit d’aujourd’hui. Nous pouvons d’autant moins faire l’économie de ce détour que les contentieux familiaux laissent une très grande place au pouvoir discrétionnaire dans la décision, notamment en posant le principe de l’intérêt de l’enfant dont on a vu combien il était obscur et sujet à interprétations divergentes. Selon les juristes qui appartiennent à l’école positiviste, le pouvoir discrétionnaire désigne cette marge de manœuvre laissé au juge lorsqu’il n’est pas directement contraint par une règle de droit claire. Cette conception est devenue courante et majoritairement admise. Cependant, pour Dworkin, le célèbre juriste américain, on ne doit admettre aucun pouvoir de ce type dans la décision judiciaire, car lorsque aucune règle positive de droit ne s’impose avec évidence, le juge n’en est pas moins tenu par des principes qui guident sa décision. Ces principes sont à la fois déontologiques et juridiques. On peut penser qu’ils sont le lieu d’une possible articulation entre le juridique et l’éthique. Plus concrètement, la théorie de Dworkin est intéressante parce qu’elle peut avoir de grandes conséquences dans le champ de la justice familiale, notamment lorsqu’il s’agit d’interpréter l’intérêt de l’enfant. En effet, le pouvoir discrétionnaire dans le pire des cas laisse au juge la possibilité d’imposer ses propres conceptions implicites de l’intérêt de l’enfant, tandis que dans le meilleur des cas il le conduit, apeuré par son trop de pouvoir, à se rabattre sur des solutions conventionnelles, ayant l’approbation de la jurisprudence, et qui finissent par presque prendre valeur de loi, alors qu’elles n’en n’ont pas la légitimité. Ainsi, le célèbre dispositif des droits d’hébergement les premier, troisième et cinquième week-end. La solution de Dworkin n’est ni positiviste, dans le sens où elle ne laisse pas l’arbitraire du juge s’imposer, ni conventionnaliste, dans le sens où elle ne renvoie pas sa décision à des solutions figées et sans légitimité. Elle soutient que le juge doit apprécier l’intérêt de l’enfant en fonction des grands principes qui, dans l’édifice global du droit d’aujourd’hui, définissent cet intérêt. Or ces grands principes existent et l’on doit demander aux magistrats de les mettre en oeuvre, s’ils veulent rester dans la juridictio, c’est-à-dire dans l’application de la loi, et ne pas tomber dans l’imperium, c’est-à-dire la toute puissance du pouvoir.
La déclaration universelle des droits de l’homme pose que « la famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’Etat » . Les Etats qui souscrivent à cette déclaration doivent donc, par le biais de leurs institutions, protéger activement les liens familiaux, et notamment ceux qui existent entre des enfants et des parents.
La convention internationale des droits de l’enfant, qui vient compléter celle des droits de l’homme, pose que tout enfant a droit à être élevé par ses deux parents et que, en cas de séparation, l’enfant a le droit d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents .
La charte des droits fondamentaux de l’union européenne pose que « tout enfant a le droit d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents » .
Le code civil français dit que « tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leurs rapports avec leur père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun d’eux » . D’où il tire la conséquence que « les père et mère exercent en commun l’autorité parentale » .
Le code civil français dit que « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale » .
La séparation des parents n’est pas de nature à altérer l’exercice conjoint de l’autorité parentale. En cas de difficulté, « le juge peut prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses deux parents » . Le code précise que « à l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure » .
Lorsque la relation entre l’enfant et l’un de ses parents est menacée, le code civil français impose au juge de tenir compte de « l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre » . Il entérine ainsi une jurisprudence reconnaissant un possible abus d’autorité parentale .
Pour parvenir à surmonter les difficultés, le code civil français stipule : « le juge peut être saisi par l’un des parents ou le ministère public » .
L’intérêt de l’enfant ne peut donc être opposé à la législation qui le concerne car celle-ci a pour fonction précisément de donner un contenu à cet intérêt, et ce contenu donné par la loi ne permet pas une appréciation subjective, implicite et infondée qui lui soit contraire.
Depuis la réforme du divorce de 1975, l’intérêt de l’enfant apparaît comme la notion qui sert de référence ultime aux juridictions familiales, mais c’est une notion floue.
La jurisprudence l’a d’abord interprétée dans le sens d’une stabilité dans les conditions de vie de l’enfant. D’où il résultait la nécessité de désigner un parent principal (parent gardien) et l’exigence de continuité visant à maintenir la situation en place (immobilisme et statu quo). Une telle interprétation se heurte au moins à deux incohérences. La première est que le règlement judiciaire des conflits est peu crédible si d’un côté il organise la séparation parentale qui bouleverse la vie des enfants et, de l’autre, prétend défendre la stabilité de leur vie. La deuxième est que, à partir du moment où un droit de visite et d’hébergement est mis en place, il y a forcément un va-et-vient des enfants, qui est source d’instabilité.
Désormais la jurisprudence qui définit l’intérêt de l’enfant prioritairement par la stabilité est passéiste. La jurisprudence est dans l’histoire, surtout lorsqu’il s’agit d’une notion aussi fluctuante et changeante que l’intérêt de l’enfant. D’autant que les évolutions législatives ont considérablement infléchi le contenu de cette notion, et ces lois priment sur la jurisprudence antérieure.
Actuellement, et au moins depuis la réforme de l’autorité parentale de 2002, l’intérêt de l’enfant se définit prioritairement par son besoin d’entretenir des relations aussi continues que possible avec ses deux parents. Il s’agit, selon l’intention du législateur, de « parachever la mise en oeuvre dans notre droit interne de la convention des droits de l’enfant et de consacrer le droit de tout enfant à être éduqué par ses deux parents » . Si bien que désormais tout ce qui fait obstacle à la coparentalité, hors motifs graves mettant l’enfant en danger, est à comprendre comme contraire à l’intérêt de l’enfant.
D’où il résulte qu’aucun magistrat n’est fondé, si l’on suit la conception de Dworkin, à opposer un intérêt de l’enfant qu’il apprécierait subjectivement à la nouvelle législation en vigueur car il y a cohérence de l’un et de l’autre.
La question demeure, bien sûr, de savoir ce qu’est un enfant ? Qu’est-ce que le protéger tout en accompagnant un conflit familial ? Une famille est-elle nécessaire à l’épanouissement des enfants ou, comme le pense très paradoxalement une majorité des Chambres de la famille, l’enfant doit-il être protéger de sa propre famille ? Pour discuter de ces questions sur lesquelles nous ne sommes pas d’accord, nous avons assurément besoin d’une éthique du dialogue. Autrement dit, la troisième étape de ce cheminement éthique est ce qui correspond à l’éthique de la discussion. Nous ne pouvons pas garder pour nous-mêmes, dans le secret de notre for, nos motivations profondes. Il n’est pas bon que le juridique soit conçu, quelque indépendance que lui donne la Constitution, comme un pouvoir indépendant de l’éthique.
Il faut entrer dans la conversion du juridique à l’éthique, et en particulier à l’éthique de la discussion. Si tout le monde n’est pas obligé de voir, comme le fait Bergson, dans la fraternité l’essence de la démocratie, on ne voit pas cependant comment une démocratie peut exister sans mise en discussion des valeurs qu’elle porte, notamment en matière de protection de l’enfance. Il y a une manière démocratique d’organiser la protection de l’enfance et une autre qui ne l’est pas. La démocratie n’est pas essentiellement dans ses institutions, ni même dans sa constitution : elle est dans les procédures dialogiques qu’elle est capable de mettre en œuvre. Or chaque fois que la philosophie a réfléchi sur les conditions mêmes qui rendent le dialogue possible, elle a finalement mis en évidence que les conditions fondamentales sont d’ordre éthique. Qu’on considère deux exemples. A l’origine de la philosophie, la condamnation par Platon du procès et de la rhétorique, qui est la parole qui y règne, repose en fin de compte sur l’idée que les sophistes sont méchants, qu’ils ont de mauvaises intentions et que pour eux la parole n’est que l’instrument pour mettre en oeuvre ces intentions. Sous l’apparence de la discussion, il y a le désir de domination. Le dialogue véritable ne commence justement qu’avec le souci éthique qui cherche le juste, le bien, le vrai. A l’autre bout de l’histoire philosophique, de nos jours, l’éthique de la discussion, que Habermas propose comme coeur de la démocratie, est, en ses fondements, une morale, d’ailleurs ancrée dans celle de Kant. Si formaliste qu’il soit, Habermas va pourtant jusqu’à écrire : « la justice est impensable sans au moins un élément de réconciliation ».
Il est peu probable qu’une éthique du dialogue puisse nous amener à dépasser facilement nos divergences sur les solutions qu’il s’agit d’apporter aux conflits familiaux. Elle peut cependant ouvrir sur la reconnaissance de principes communs qui puissent nous guider, et c’est cela l’enjeu de cette quatrième étape de la construction d’un accompagnement éthique des familles. De ces principes communs, je vais me borner à en mentionner deux.
Le premier principe sur lequel nous pourrions tomber d’accord, c’est celui de l’exclusion des solutions sacrificielles. Il signifie qu’on ne devrait pas régler un conflit en faisant porter toute la souffrance sur la même personne, ni en la mettant hors jeu. Ce principe se déduit de la théorie de la justice dans les sociétés démocratiques proposée par le philosophe contemporain John Rawls. Mais il se déduit aussi de la genèse que René Girard fait des systèmes judiciaires comme dépassement de la solution sacrificielle. Le paradoxe, cependant, c’est que nos systèmes judiciaires ont souvent recours à la solution sacrificielle alors même qu’ils devrait l’exclure : quoi de plus facile, en effet, que de régler un conflit familial en excluant, par l’expertise et le jugement, un des deux parents ? D’ailleurs, l’un des magistrats ayant accepté de répondre à Eric Verdier le reconnaît, j’allais dire pour les autres, en disant : « l’équité n’est pas un mode de résolution des conflits soumis au droit ». Ce qui revient à reconnaître cyniquement qu’une décision judiciaire est totalement affranchie de toute référence éthique et qu’elle peut mettre en œuvre, comme on le voit d’ailleurs souvent, des solutions sacrificielles où c’est le père, le plus souvent, qui est sacrifié au pseudo-règlement du conflit. C’est d’ailleurs une manière inefficace car l’enfant ne se remettra pas bien de l’exclusion du père, et il ne faut jamais oublier que la souffrance d’un parent est aussi la souffrance de l’enfant. C’est ce type même de décisions judiciaires qui devrait être empêché par le principe de l’exclusion des solutions sacrificielles, charge aux magistrats de mettre en œuvre d’autres solutions. On voit que la conversion éthique du juridique ne pourrait pas manquer d’avoir de grandes conséquences.
Le deuxième principe sur lequel un dialogue pourrait nous mettre d’accord, c’est celui du respect des places de chacun. On dit souvent que l’une des fonctions du Droit est d’assigner à chacun sa place, ce qui est vrai en théorie. Mais on constate, dans les faits, que les décisions judiciaires ont souvent pour fonction d’expulser quelqu’un de sa place, de son rôle de parent à part entière notamment. Je défends l’idée, qui me semble essentielle à toute solution éthique, du caractère inaliénable de la responsabilité parentale. Cette idée se fonde sur ce qu’est irréductiblement un enfant, à savoir un être qui ne cesse jamais d’être en relation charnelle et psychique avec une mère et un père. La conséquence serait de supprimer l’accouchement sous X aussi bien que toute mesure de placement définitif. Mais il en résulterait aussi que toute tentative pour régler les conflits familiaux devrait se faire dans le respect de la coparentalité et n’entraîner aucune rupture de lien, la mère et le père devant se voir garantir leur statut de parent irremplaçable, ou je dirais avec un peu d’ironie de parent inamovible.
L’exclusion des solutions sacrificielles et le caractère inaliénable de la responsabilité parentale me semblent deux principes éthiques sur lesquels nous pourrions nous mettre d’accord et qui sont de nature à engager une profonde conversion du système judiciaire en matière familiale. Ils peuvent être les références pour tout accompagnement éthique des conflits familiaux. Ils peuvent également orienter tout le travail de la médiation familiale entendue comme l’art de mettre les parents en dialogue pour qu’ils dégagent eux-mêmes les valeurs dont ils sont porteurs et qu’ils mettent en discussion entre eux ces valeurs dans le but d’harmoniser la prise en charge alternative de leurs enfants.
Dans sa leçon inaugurale au Collège de France, Maurice Merleau-Ponty, pour définir ce qu’est le rôle du philosophe dans la société, évoque Socrate devant ses juges et il écrit : « Il (Socrate) renverse les rôles et leur dit (à ses juges) : ce n’est pas moi que je défends, c’est vous. En fin de compte, la Cité est en lui et ils sont les ennemis des lois, c’est eux qui sont jugés et c’est lui qui juge ». Paroles extrêmement fortes de Merleau-Ponty, qui étaient déjà celles de Platon, qui sont celles de tous les philosophes. Elles signifient que lorsque la critique philosophique porte contre une institution, ce n’est pas pour l’affaiblir : c’est pour la refonder. Instituer la Justice, qui est une valeur essentielle, n’est pas une chose simple, et cette institution ne peut pas se faire sans la philosophie. Lorsque la critique philosophique porte contre certaines pratiques judiciaires, c’est pour mieux défendre les lois fondamentales qui construisent les hommes et c’est pour mieux instituer la justice, au prix d’une refondation. Ce n’est pas moi que je défends, dit Socrate à ses juges, c’est vous : c’est-à-dire ce sont les valeurs même que vous devriez défendre. Est-ce que ces paroles que Merleau-Ponty prête à Socrate, en entrant au Collège de France, pourraient être reprises dans le problème qui nous occupe ? Substituer un accompagnement éthique à la judiciarisation des conflits familiaux et amener de ce fait la juridiction familiale à se laisser refonder dans l’éthique est une attitude pleinement philosophique. Et l’on doit se souvenir que le travail fondateur de Platon a été de substituer le dialogue au conflit tragique, et que la philosophie est une réponse à la question angoissée du coryphée qui clôt Les Choéphores d’Eschyle :
« Où donc s’achèvera, quand s’arrêtera et s’endormira le courroux d’Atê ? ».

Jean-Marc Ghitti
Les Chazes, septembre 2005
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