RAPPORT DE LA MISSION D'INFORMATION PARLEMENTAIRE FAMILLE

Les actualités communiquées par le Bureau de l'association SOS PAPA (lecture seule)

RAPPORT DE LA MISSION D'INFORMATION PARLEMENTAIRE FAMILLE

Message non lude Gerard 13 » Samedi 28 Jan 2006, 11:17

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TROISIÈME SOUS-PARTIE :
LES PARENTS FACE À LA RESPONSABILITÉ DE L'ÉDUCATION DE L'ENFANT
Une fois que l'enfant est né ou a été accueilli dans une famille, commence son éducation, qui relève, tout comme son entretien, de ses parents légaux, qu'ils soient ses parents biologiques ou non.
Cette responsabilité est exercée de manière naturelle par les deux parents lorsqu'ils forment un couple et vivent ensemble. S'ils se séparent, elle reste juridiquement partagée dans la plupart des cas, mais les situations réelles sont souvent très différentes : il n'est pas rare que l'un des parents s'éloigne de l'enfant, dont la charge repose uniquement sur l'autre ; il arrive aussi fréquemment que l'un au moins des parents forme un nouveau couple et que le beau-parent prenne une place importante auprès de l'enfant. Enfin, les grands-parents aspirent souvent à jouer un rôle dans l'éducation de leurs petits-enfants.
Face à ces situations, qui se multiplient, le droit doit pouvoir apporter, dans l'intérêt de l'enfant, des solutions pragmatiques adaptées aux difficultés rencontrées, en respectant strictement la filiation des enfants et sans ériger en normes une organisation de vie qui peut évoluer au fil du temps.
I.- L'EXERCICE DE L'AUTORITÉ PARENTALE APRÈS LA SÉPARATION DES PARENTS
Les situations dans lesquelles un enfant ne vit pas avec ses deux parents deviennent de plus en plus fréquentes : elles concernent entre 20 % et 25 % des enfants, c'est-à-dire plus de trois millions d'entre eux. Dans la plupart des cas, les parents, mariés ou concubins, ont vécu ensemble et avec leurs enfants pendant un certain temps, avant de divorcer ou de se séparer. Les enfants ont donc le plus souvent deux parents légaux (220), qui partageaient l'exercice de l'autorité parentale lorsqu'ils vivaient ensemble et continuent à le partager après leur séparation.
Rappelons que l'article 18 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant stipule que : « Les États parties s'emploient de leur mieux à assurer la reconnaissance du principe selon lequel les deux parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d'élever l'enfant et d'assurer son développement ».
Pourtant, dans les faits, parmi les enfants de parents séparés qui vivent avec leur mère, soit 85 % de l'ensemble de ces enfants, 42 % voient leur père plus d'une fois par mois, 19 % moins d'une fois par mois et 34 % ne le voient jamais.
C'est pour répondre à cette situation que la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale (221) a créé de nouveaux outils visant la mise en œuvre effective de la coparentalité, c'est-à-dire du partage entre les deux parents de l'exercice de leurs droits et devoirs vis-à-vis de leurs enfants, en particulier après leur séparation.
A.- LE PRINCIPE DE LA RESPONSABILITÉ COMMUNE DES PARENTS
Quelle que soit la nature de la filiation, l'article 372 du code civil dispose que « les père et mère exercent en commun l'autorité parentale ». Cette disposition est issue de la loi du 4 mars 2002 ; auparavant, l'exercice en commun par les parents non mariés était subordonné non seulement à l'établissement des deux liens de filiation avant le premier anniversaire de l'enfant, mais aussi à leur vie commune au moment de la seconde reconnaissance. Cette dernière condition a été supprimée.
Il n'existe plus que deux cas dans lesquels, malgré l'existence de deux parents légaux, un seul exerce l'autorité parentale :
- lorsque la filiation a été établie à l'égard d'un parent plus d'un an après la naissance de l'enfant, seul le parent qui l'a reconnu en premier exerce de droit l'autorité parentale : cette situation touche environ 30 000 enfants supplémentaires chaque année ;
- il en est de même lorsque la filiation a été judiciairement déclarée à l'égard du second parent.
Et même dans ces cas, les parents peuvent exercer l'autorité parentale en commun sur déclaration conjointe devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales.
Le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale continue à s'appliquer lorsque les parents sont séparés, conformément aux dispositions de l'article 373-2 du code civil selon lesquelles « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale ».
1.- Les droits et devoirs induits par l'exercice en commun de l'autorité parentale
Lorsque les parents sont séparés, leurs droits et leurs devoirs vis-à-vis des enfants restent les mêmes, mais les circonstances peuvent rendre délicate leur mise en œuvre par le parent qui ne vit plus avec l'enfant. C'est pourquoi la loi du 4 mars 2002 a posé un certain nombre de règles dans ce domaine.
a) Le maintien des relations personnelles entre l'enfant et ses deux parents
L'article 373-2 du code civil impose aux parents un double devoir : celui de maintenir des relations personnelles avec l'enfant et celui de respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.
Ce double devoir suppose que l'enfant et ses parents puissent se rencontrer. Aussi le même article exige que tout changement de résidence d'un parent qui aurait une incidence sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale soit signalé à l'autre parent préalablement et « en temps utile », un parent pouvant saisir le juge aux affaires familiales pour qu'il tranche un éventuel désaccord, dans l'intérêt de l'enfant.
Dans le même but, l'article 373-2-6 du code civil charge le juge aux affaires familiales de « prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun de ses parents », mesures parmi lesquelles peut figurer l'inscription sur le passeport des parents de l'interdiction de sortie du territoire de l'enfant sans l'autorisation des deux parents.
b) La contribution des deux parents à l'entretien et à l'éducation de l'enfant
L'article 371-2 du même code prévoit que « chaque parent contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant ». Ce principe général s'applique aussi lorsque les parents sont séparés. Il se traduit dans ce cas par le versement d'une pension alimentaire par l'un des parents à l'autre (article 373-2-2 du code civil). Les modalités de cette pension sont fixées soit par une convention homologuée (cf. infra), soit par le juge aux affaires familiales.
La pension alimentaire peut être servie, en tout ou partie, sous forme d'un droit d'usage et d'habitation ou d'une prise en charge directe de frais exposés au profit de l'enfant. Elle peut être remplacée par un abandon de biens en usufruit ou l'affectation de biens productifs de revenus. Si l'enfant est majeur, la contribution peut être versée en tout ou partie entre ses mains (article 373-2-5 du code civil).
2.- La persistance de droits et de devoirs pour le parent non gardien en cas d'exercice de l'autorité parentale par l'autre
Lorsque les parents sont séparés, l'article 373-2-1 du code civil permet au juge, à titre dérogatoire, et « si l'intérêt de l'enfant le commande », de confier l'exercice de l'autorité parentale seulement à l'un des deux parents. Mais cette décision ne remet pas en cause les droits et devoirs du parent qui n'a plus l'exercice de l'autorité parentale.
Dans les faits, seules des circonstances exceptionnelles conduisent le juge à écarter l'exercice conjoint de l'autorité parentale. C'est par exemple le cas lorsqu'un père est l'auteur avéré d'agressions sexuelles répétées sur la sœur des enfants sur lesquels il s'agit d'exercer l'autorité parentale (222), ou lorsqu'un père qui n'a pas exercé son droit de visite pendant de nombreux mois enlève brutalement l'enfant à sa mère et fait preuve d'un manque de maturité et de lucidité au point de mettre en doute ses capacités à exercer l'autorité parentale (223).
Même lorsqu'il est privé de l'exercice de l'autorité parentale, le parent conserve un droit de visite et d'hébergement qui ne peut lui être refusé que pour des motifs graves. L'article 371-2 du même code continue à s'appliquer et il conserve le droit et le devoir de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant. Pour ce faire, il doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier.
La Cour de cassation a déjà eu l'occasion de se prononcer sur des cas de refus du droit de visite et d'hébergement. Elle a jugé que ne constituaient des motifs graves ni les interventions intempestives d'un père auprès d'enfants en mauvaise santé (224), ni une hostilité de l'enfant, pour lequel il est possible de prévoir un exercice amiable du droit de rencontre (225). En revanche, elle estime que justifie le refus du droit de visite et d'hébergement l'impossibilité pour l'enfant de supporter plus longtemps le comportement fusionnel de sa mère et les propos dévalorisants qu'elle tient contre le père (226). Il en est de même, pour la Cour d'appel de Riom, lorsqu'il y a un danger pour la santé, la sécurité ou la moralité des enfants (227).
3.- Vers un exercice consensuel de l'autorité parentale
En favorisant un exercice consensuel de l'autorité parentale, le législateur a souhaité éviter que les parents qui se séparent se déchirent à propos de leurs enfants. Sous le contrôle du juge, la conciliation doit permettre de trouver des solutions acceptables par les deux parents et qui respectent l'intérêt de l'enfant.
a) La convention sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale
L'article 373-2-8 du code civil issu de la loi du 4 mars 2002 charge le juge de statuer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et sur la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant. Le juge peut être saisi « par l'un des parents ou le ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non ». La rédaction antérieure disposait que « le juge statue sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ». Le rôle du juge devient ainsi subsidiaire : il ne statue qu'en l'absence d'accord des parents.
En effet, l'article 373-2-7 du même code confie au juge le soin d'homologuer, à la demande des parents, la convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale et fixent la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant. Cette homologation est de droit sauf si le juge « constate qu'elle [la convention] ne préserve pas suffisamment l'intérêt de l'enfant ou que le consentement des parents n'a pas été donné librement ». Le juge reste donc l'indispensable garant de l'intérêt de l'enfant, mais les parents sont libres de s'organiser comme ils le souhaitent. C'est un progrès important, le droit antérieur prévoyant simplement la possibilité, pour les parents, de « présenter leurs observations sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ».
Comme dans tous les cas où il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend « notamment » en considération les éléments mentionnés à l'article 373-2-11 du même code, à savoir la pratique antérieurement suivie ou les accords conclus auparavant entre les parents, les sentiments de l'enfant, la capacité des parties à respecter les droits de l'autre, les résultats des expertises éventuellement effectuées en tenant compte de l'âge et, le cas échéant, les renseignements recueillis lors de l'enquête sociale.
Deux exemples de refus d'homologation illustrent les cas dans lesquels le juge décide de limiter la liberté contractuelle. Le premier porte sur une convention prévoyant l'exercice de l'autorité parentale par la mère seule sur un adolescent, parce que le père est en désaccord sur la manière dont elle prend les décisions concernant l'enfant sans l'associer et souhaite la laisser assumer seule les conséquences de ses choix, « sans aucune considération pour l'intérêt de l'enfant, lequel serait susceptible de ressentir ce renoncement de son père comme une marque de désintérêt » (228). Le second refus concerne une convention attribuant l'exercice de l'autorité parentale au père d'une fillette de deux ans, au motif que sa mère a quitté le domicile commun sans préavis et n'a ensuite pas revendiqué la garde de l'enfant avec ardeur, ce que le juge n'a pas jugé suffisant pour justifier de « priver un enfant de l'autorité conjointe et attentive de son père et de sa mère » (229).
Les dispositions de la convention homologuée ou les décisions du juge relatives à l'exercice de l'autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des parents, de l'un d'eux ou du ministère public (article 373-2-13 du code civil) : les modalités d'exercice de l'autorité parentale pourront ainsi être facilement adaptées à l'évolution de la situation de l'enfant ou de ses parents.
b) La résidence alternée
Parmi les modalités d'exercice de l'autorité parentale figure la fixation de la résidence de l'enfant. En application de l'article 373-2-9 du code civil, tel que rédigé par la loi du 4 mars 2002, elle peut être fixée « en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ». Cet ordre de présentation n'induit pas véritablement un ordre de préférence entre ces deux solutions : elles sont également possibles. Mais cette double possibilité, utilisée auparavant sans base légale, figure désormais dans la loi.
La résidence alternée représente un moyen concret de restaurer les fonctions parentales afin de lutter contre la démission de certains parents et de consacrer réellement la parité de l'homme et de la femme dans l'exercice de l'autorité parentale, alors que, auparavant, la résidence de l'enfant était fixée chez la mère dans plus de 85 % des cas. Même lorsque les deux parents demandaient chacun la résidence de l'enfant, le père ne l'obtenait que dans 25 % des cas.
Au moment de la discussion du projet de loi, le débat portait sur le point de savoir si la résidence alternée pouvait être ordonnée par le juge lorsque les parents n'étaient pas d'accord. Ce désaccord rend le partage de la résidence de l'enfant plus difficile dans la pratique, mais exiger un accord des parents reviendrait à donner un droit de veto à l'un d'eux. Or, il est à craindre que la mère, qui a beaucoup de chance d'obtenir la garde de l'enfant si celle-ci n'est pas partagée, utilise ce droit de veto contre le père, même si le partage est matériellement possible.
C'est pourquoi il a été accordé au juge la possibilité d'ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée, lorsque l'un des parents le demande ou en cas de désaccord entre eux. Le juge peut ainsi imposer une période d'essai, au terme de laquelle il « statue définitivement sur la résidence de l'enfant » - le terme « définitivement » étant impropre, puisque toute décision peut toujours être modifiée.
Même en cas d'accord des parents, le juge n'est jamais obligé d'accepter la garde alternée. Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, les juges ont prononcé un certain nombre de refus de cette solution, par exemple parce que l'alternance devait s'appliquer par année entière, au motif que le dialogue était inexistant entre père et mère, ou encore lorsque l'un des parents avait des méthodes éducatives beaucoup plus rigides que l'autre.
Une cour d'appel (230) a tenté de récapituler les éléments que le juge peut prendre en considération pour évaluer la pertinence du choix de la résidence alternée :
- cette solution doit être bénéfique pour la santé, notamment psychologique, la sécurité, la moralité, l'éducation et le développement de l'enfant ; elle ne doit pas constituer une mesure d'égalité arithmétique entre parents séparés ni même un « changement pour le changement » ;
- l'enfant n'est pas hostile à la résidence partagée ;
- les méthodes éducatives des deux parents sont comparables, de même que leur niveau de vie, de sorte que l'enfant ne souffre de différences par trop évidentes ;
- sur le plan matériel, l'alternance ne doit pas poser de difficultés concrètes disproportionnées par rapport aux avantages recherchés.
c) Le recours à la médiation familiale
Les nouvelles dispositions ayant pour objectif un exercice plus consensuel de l'autorité parentale, le juge doit favoriser l'accord entre les parents. L'article 373-2-10 du code civil le charge, en cas de désaccord entre les parents, de s'efforcer de concilier les parties. Afin de favoriser la recherche d'une solution acceptable pour les deux parents, il peut leur proposer une mesure de médiation et, s'ils sont d'accord, désigner un médiateur familial.
En cas de refus des parents, le juge ne peut pas leur imposer une mesure de médiation, mais il a la possibilité de « leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de cette mesure ». Il s'agit donc d'expliquer aux parents en quoi consiste une médiation, afin de les inciter à accepter de suivre une telle procédure.
La médiation est assurée par des associations, au nombre de 196 en 2003. Certaines s'occupent exclusivement de médiation familiale (15 %), d'autres gèrent aussi des lieux de rencontre pour l'exercice du droit de visite (près de 19 %). Plus de 50 % d'entre elles ont des activités qui dépassent les seules questions familiales.
Toujours en 2003, environ 8 000 mesures liées à la médiation familiale ont été exécutées, parmi lesquelles 940 injonctions d'entretien avec un médiateur. Sur les 7 060 mesures de médiation familiale proprement dites, 83,5 % se font dans un cadre conventionnel, c'est-à-dire sans intervention du juge.
Si l'on rapporte les mesures judiciaires de médiation familiale aux 259 000 affaires familiales impliquant des enfants mineurs, on constate que les juges aux affaires familiales ne recourent à la médiation familiale que dans 0,7 % des procédures en 2003, contre 0,5 % en 2002.
4.- La fixation et l'exécution des pensions alimentaires
La pension alimentaire est fixée soit par les parents eux-mêmes, dans le cadre d'une convention qu'ils peuvent faire homologuer par le juge, soit par le juge aux affaires familiales, à la demande de l'un des parents ou du ministère public. Le juge estime alors lui-même les besoins de l'enfant et le niveau de la contribution de chaque parent à ces besoins, en tenant compte de ses ressources. Le montant de la pension est presque toujours indexé et il peut être modifié à tout moment selon les besoins de l'enfant (en fonction de son âge, de sa santé, de ses études...) et des fluctuations des ressources des père et mère.
Lorsque la pension a été fixée par une décision de justice (y compris par homologation d'une convention), qui constitue un titre exécutoire, plusieurs procédures permettent d'obtenir son versement :
- les procédures de droit commun (saisie attribution ou saisie des rémunérations), qui exigent le concours d'un huissier de justice, sont relativement inefficaces ;
- le paiement direct, lorsque le débiteur est obligé par acte d'huissier à régler les termes échus, depuis six mois au maximum, ou à venir ;
- le recouvrement public, qui intervient quand les voies du droit commun précitées ont échoué, et permet au procureur de la République d'exiger du débiteur qu'il s'acquitte de la pension auprès du Trésor public, lequel peut recourir aux procédures applicables en matière de recouvrement des contributions directes.
Depuis la loi du 22 décembre 1984 (231), le recouvrement peut être mis à la charge de la caisse d'allocations familiales, qui est alors subrogée dans les droits du créancier, dans les cas où ce dernier a des enfants à charge et vit seul, c'est-à-dire n'est ni marié, ni pacsé, ni en concubinage. Le créancier se voit attribuer, à titre d'avance, une allocation de soutien familial (232) ou une allocation différentielle, selon que la pension n'a pas été versée du tout ou ne l'a été que partiellement.
Il existe enfin des sanctions pénales contre le non-respect de l'obligation alimentaire. En application de l'article 227-3 du code pénal, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende pour « abandon de famille » celui qui s'est soustrait pendant deux mois au versement d'une pension alimentaire prévue par une décision de justice ou une convention homologuée par le juge. La présomption de mauvaise foi n'est plus exigée, mais la mauvaise foi est exclue par la jurisprudence lorsque le débiteur est dans l'impossibilité absolue de payer. L'article 227-4 punit de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende le fait, pour le débiteur d'une pension alimentaire, de ne pas notifier son changement de domicile au créancier dans un délai d'un mois à compter de ce changement. Des peines complémentaires peuvent être encourues, comme l'interdiction des droits civils et civiques ou l'interdiction de quitter le territoire.
B.- FAVORISER L'EXERCICE DE LA COPARENTALITÉ PAR LE PÈRE ET LA MÈRE
La loi du 4 mars 2002 a mis en place les fondements juridiques d'une véritable coparentalité. Mais cet objectif se heurte à des difficultés de mise en œuvre qui apparaissent très clairement près de quatre ans après son entrée en vigueur. Certaines améliorations sont donc attendues, pour que l'esprit de la loi soit effectivement appliqué.
1.- Améliorer la mise en œuvre de la résidence alternée
Si la résidence alternée n'a pas été créée par la loi du 4 mars 2002, son inscription dans le code civil a traduit la volonté du législateur de voir se développer cette solution. Afin de pouvoir en dresser un premier bilan, le ministère de la justice a fait réaliser une enquête sur un échantillon de décisions portant sur la résidence d'un mineur prononcées par les juges aux affaires familiales du 13 au 24 octobre 2003. Sur les 7 716 décisions de l'échantillon, 680, soit 8,8 %, se prononçaient pour une résidence en alternance, qu'elle ait été prévue dans une convention homologuée ou prononcée par le juge. Dans 95 %, ce choix a été fait à la demande des deux parents, dans le cadre d'une séparation pacifiée.
Les enfants concernés ont en moyenne sept ans ; un sur deux a moins de 5 ans et demi et trois sur quatre ont moins de dix ans. Ces enfants sont donc jeunes. Dans près de 80 % des cas, le partage se traduit par une alternance selon un rythme hebdomadaire (une semaine sur deux chez chacun des parents). Les parents ont des revenus élevés : seuls 13 % d'entre eux ont recours à l'aide juridictionnelle, contre 30 % dans les autres procédures, et le salaire moyen des pères est de 20 % supérieur au salaire moyen masculin. Le plus souvent, le partage de la résidence se traduit par le partage des frais d'entretien des enfants, si bien qu'une pension, souvent faible, n'est versée que dans 30 % des cas, pour compenser les différences de niveau de vie entre les parents.
Les personnes entendues par la Mission ont des expériences qui corroborent les résultats de cette enquête. M. Hugues Fulchiron a expliqué que « à l'évidence, l'alternance ou le partage de l'hébergement ne sont pas devenus le modèle dominant » et que « les magistrats semblent user de la résidence alternée avec une extrême prudence » (233). Mme Brigitte Azogui-Chokron a remarqué que, si ce mode d'organisation semblait avoir la faveur du législateur, sa pratique restait marginale. Elle note néanmoins qu'il est très difficile d'évaluer le nombre de situations de résidence alternée dans les familles où les parents ne sont pas mariés, puisque le juge n'en est pas systématiquement saisi.
a) Faut-il interdire la résidence alternée pour les tout petits enfants ?
L'entrée de la résidence alternée dans le code civil répondait au souci de donner un cadre légal à une pratique qui s'exerçait déjà lorsque les parents étaient d'accord, en dehors des circuits judiciaires. Elle était aussi le résultat de travaux en psychologie et en psychiatrie qui montraient, expériences cliniques à l'appui, qu'elle favorise l'équilibre psychologique de l'enfant, et que les jeunes enfants, assurés de la présence continue de leur père, bénéficient d'un meilleur développement.
Cette défense de la garde alternée ne fait pourtant pas l'unanimité, en particulier lorsqu'elle concerne des bébés ou des enfants encore très jeunes.
● Des spécialistes partagés sur les conséquences de la résidence alternée
M. Maurice Berger (234) critique très vivement la mise en œuvre de la garde alternée pour les enfants petits, c'est-à-dire de moins de six ans. Il souligne que « l'enfant petit n'a pas le même sens du temps qu'un adulte, et que lorsqu'il se trouve dans une situation où il se sent mal, il ne peut pas penser que cela va prendre fin à tel moment ». De ce fait, lorsqu'un « petit enfant est soumis à une séparation d'avec sa mère, trop longue par rapport à ce qu'il peut supporter, c'est-à-dire par rapport au temps pendant lequel il peut garder en mémoire l'image sécurisante de sa mère », il présente souvent des troubles. Chaque enfant réagit différemment à ce type de séparation, mais lorsqu'il y a des troubles, ils peuvent s'installer durablement jusqu'à l'adolescence et se retrouver sous une autre forme à l'âge adulte.
L'enfant noue avec sa mère sa première relation d'attachement, celle qui porte sur la constitution du sentiment de sécurité. Aussi « si la résidence alternée est mise en place trop précocement, cette base de sécurité est inaccessible à l'enfant pendant une longue période ». M. Maurice Berger estime que la conflictualité qui règne souvent entre les parents au moment de la séparation constitue un facteur aggravant : lorsque l'enfant est chez son père, celui-ci n'évoque pas l'image de sa mère et ne lui permet pas toujours d'entrer en contact téléphonique avec elle. « Ainsi l'enfant perd un parent quand il va chez l'autre », conclut-il. Plutôt qu'une garde alternée mise en œuvre trop tôt, il propose que l'enfant résidant chez sa mère ait des contacts réguliers avec son père, mais selon un rythme et des modalités évoluant avec son âge : par exemple, l'enfant ne passerait pas une nuit chez son père avant d'avoir un an ; et jusqu'à trois ans, la nuit passée chez son père ne le tiendrait pas éloigné de sa mère pendant plus d'une journée et demie.
M. Aldo Naouri a fait part à la Mission de son approbation de principe de la garde alternée, mais de son opposition à son application aux enfants petits, qualificatif qu'il applique aux enfants n'ayant pas encore leurs repères spatio-temporels. De son point de vue, la garde alternée « est une excellente mesure, à ceci près qu'elle est allée jusqu'à produire des décisions ineptes, notamment pour des enfants de deux mois. Il y a un âge, en effet, où l'enfant tire beaucoup plus de bénéfice de la fréquentation de sa mère. Il faut attendre que se mettent en place ses repères temporels et spatiaux » (235). Il estime que certains enfants ont acquis ces repères dès l'âge de deux ans et demi, quand d'autres ne les possèdent pas encore à quatre ans ; c'est donc moins une question d'âge qu'une question de maturité de l'enfant. À l'argument selon lequel un enfant qui ne verrait plus son père pendant ses deux ou trois premières années ne retisserait plus jamais les liens avec lui, M. Aldo Naouri répond que « cette objection n'a aucun sens, car ce lien, qu'il y ait ou non présence du père, met un temps fou à s'établir. Le père est très longtemps perçu comme un substitut de la mère, au même titre que la nounou ou que les dames de la crèche. Ce discours est très mal reçu par les associations de pères, mais c'est comme ça. Après, le temps se rattrape très vite ».
Mme Hana Rottman insiste aussi sur l'importance de la construction du lien entre l'enfant et son objet principal d'attachement, généralement sa mère, pendant au moins ses trois premières années, mais elle estime que la relation entre l'enfant et son père, qui est « plutôt une relation motrice de stimulation, d'encouragement à l'exploration, (...) se développe très tôt et prend de plus en plus de place au fur et à mesure que les capacités motrices et représentatives de l'enfant se développent ». C'est pourquoi « l'alternance des séjours de l'enfant chez l'un et l'autre parent semble une organisation de vie incontournable pour que l'enfant et chacun de ses parents puissent, au fil du temps, se connaître au quotidien, dans une relation de proximité et d'intimité qui maintienne la force du lien. Reste à déterminer fréquence, rythme et durée de cette alternance ». Et sur ce point, après avoir cité des situations absurdes de garde alternée entre des parents absolument incapables de communiquer entre eux et refusant même de se voir, elle rejoint l'analyse de M. Maurice Berger : le choix du rythme de l'alternance doit dépendre de l'âge de l'enfant. Pour se défendre, celui-ci développe une attitude de clivage, qui se traduit par un comportement très différent selon qu'il est chez son père ou chez sa mère, et une hypermaturité qui cache un défaut de construction affective.
Sans nier que la résidence alternée s'accompagne parfois de troubles, M. Gérard Poussin (236) considère que, dans ces cas, elle ne fait qu'exacerber d'autres pathologies. Les neuf dixièmes des études parues sur le sujet démentent que l'hébergement alterné est producteur de pathologies et montrent au contraire ses aspects positifs. Ainsi, une étude « a montré que les enfants en résidence alternée étaient les seuls qui ne développaient pas de relation d'emprise à la mère alors que celle-ci apparaît dans 80 % des cas dans le groupe en résidence principale maternelle sans recomposition familiale ». Surtout, il ne faut pas sous-estimer « ces cas particulièrement douloureux où l'enfant pour échapper à la douleur du conflit de loyauté décide de rejeter totalement l'un de ses parents ». Or, « ils ne sont possibles que parce qu'un parent possédant l'hébergement principal fait entrer l'enfant dans un système de pensée qui inclut le rejet de l'autre lignée comme seule solution acceptable. Et cela se produit très tôt. C'est une autre raison de penser que la possibilité donnée aux juges aux affaires familiales d'ordonner une résidence alternée, ne serait-ce que pour un temps, doit être préservée ». Mais, comme ses collègues, il insiste sur la brièveté du rythme de l'alternance pour les enfants de moins de trois ans et sur le fait que le changement de résidence doit se faire dans la sérénité. Il remarque aussi qu'il ne faut pas imposer la résidence alternée à un enfant qui n'en veut pas et le dit de façon claire et argumentée.
● Pour un meilleur encadrement plutôt qu'une interdiction
Il apparaît finalement que c'est moins le principe de la résidence alternée que les conditions de sa mise en œuvre qui sont mis en cause. L'interdire pour certains enfants ne semble pas la solution la mieux adaptée.
M. Gérard Neyrand (237) reconnaît que la question de l'âge de l'enfant est très délicate, mais il s'oppose au « schéma traditionnel d'Aldo Naouri » : « Il y a, depuis les années 70, des pratiques familiales très diverses dont on n'a pas observé qu'elles créent chez les enfants de troubles psychiques particuliers, ou en tout cas supérieurs à ceux d'enfants élevés dans des conditions plus " classiques ". Instaurer un âge minimum serait illogique, tant les situations sont diverses ». Ainsi « il arrive par exemple que ce soit le père qui s'occupe de l'enfant parce qu'il est au chômage et que la mère travaille, et que l'attachement de l'enfant au père soit donc très précoce. Interdire la résidence alternée serait dangereux dans un tel cas, et [il] comprend la mobilisation des associations de pères ».
Pragmatiques, les avocates entendues par la Mission (238) suggèrent que la loi attire l'attention des juges sur les risques de la résidence alternée sur les enfants petits : « Beaucoup de résidences alternées à l'essai chez des enfants tout petits ont produit des catastrophes et aujourd'hui les magistrats, alertés par les pédopsychiatres, reviennent un peu en arrière. Plusieurs membres de notre groupe de travail préconisent de compléter l'article 373-2-11 du code civil afin que le magistrat prenne en considération l'âge de l'enfant lorsque celui-ci a moins de trois ans, ce qui correspond à l'âge de la scolarisation, l'âge de l'autonomie. Certains d'entre nous allaient jusqu'à souhaiter l'interdiction de la résidence alternée en dessous de cet âge, mais nous sommes convenus que ce serait peut-être excessif. L'idée est d'attirer l'attention du juge sur l'impossibilité de statuer sur un mineur de trois ans de la même manière que sur un enfant un peu plus grand ». Mais cette observation concerne essentiellement les cas dans lesquels le juge ordonne une résidence alternée « à l'essai ». En effet, les avocates considèrent que, lorsque les parents se mettent d'accord sur une telle solution, il convient de leur permettre de la mettre en œuvre car « pour l'enfant, le plus important est que ses parents soient en accord sur le mode d'organisation de leur vie » et « même si le projet d'organisation des parents ne nous satisfait pas, ils parviendront toujours mieux à l'appliquer s'ils l'ont choisi eux-mêmes que si on leur en impose un autre ».
Lié à la souffrance qu'éprouve l'enfant face au conflit de ses parents et au soulagement qu'il ressent lorsque ceux-ci s'accordent sur son mode de garde, ce dernier argument est valable, mais, comme certains exemples cités par Mme Hana Rottman l'ont montré, l'intérêt de l'enfant ne correspond pas nécessairement à celui des parents, et la vigilance du juge est nécessaire pour éviter les solutions les plus aberrantes. M. Hugues Fulchiron estime qu'il faut le laisser apprécier chaque situation, et ne pas fixer dans la loi un âge minimal : « Il [lui] semble préférable de laisser le juge faire usage de son pouvoir d'appréciation souverain, dont il use d'ailleurs de manière modérée. En particulier, l'interdiction de principe de l'alternance pour les enfants en bas âge présenterait deux inconvénients. Le premier serait d'introduire une grande rigidité alors que l'intérêt de l'enfant s'apprécie au cas par cas. Et si l'on pose une interdiction de principe, quel seuil fixer ? On s'engagerait dans des débats d'une grande complexité. Par ailleurs, une telle interdiction remettrait en cause le principe essentiel de la coparentalité, et augmenterait l'instabilité législative en donnant l'impression que le législateur intervient au coup par coup, au gré des opinions changeantes des spécialistes de l'enfance. Mieux vaudrait éviter tout dogmatisme et laisser les magistrats procéder avec tact et mesure ».
Laisser au juge, après avoir, si nécessaire, pris l'avis de psychologues, le soin d'estimer, au cas par cas, si la résidence alternée est dans l'intérêt de l'enfant semble donc, pour la Mission, la meilleure solution. Cet avis est d'ailleurs partagé par le garde des Sceaux et par le ministre chargé de la famille (239). Comme dans toutes les décisions relatives aux modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend en considération une série d'éléments, dont une liste non exhaustive figure à l'article 373-2-11 du code civil, parmi lesquels « le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant » ; son attention est donc d'ores et déjà attirée sur la nécessité de tenir compte de l'âge de l'enfant, pour fixer ou homologuer une garde alternée, comme pour en déterminer le rythme. La Mission estime qu'il doit être particulièrement attentif à cette question, surtout en cas de désaccord des parents. Un guide des bonnes pratiques en matière de garde alternée pourrait de manière utile être édité, sous le contrôle d'experts, par le ministère de la justice pour aider les parents et les juges aux affaires familiales dans l'établissement des modes de garde partagée.
Le juge doit, comme pour les autres décisions le concernant, entendre tout enfant ayant atteint l'âge de discernement qui en ferait la demande. Mais le Mission souhaite aller plus loin en donnant à l'enfant le droit de saisir directement le juge pour lui demander de modifier les modalités d'exercice de l'autorité parentale et donc, éventuellement, les conditions de sa résidence, alors que cette possibilité est aujourd'hui réservée à ses parents et au ministère public, qui peut être saisi par un tiers (articles 372-2-8 et 372-2-13 du code civil). En effet, les petits enfants ne sont pas les seuls à être susceptibles de pâtir de l'organisation de leur garde. Les plus grands doivent aussi avoir un recours, si leurs parents ne sont pas attentifs à leur souffrance. Il est déjà possible à un mineur de saisir le juge des enfants dans le cadre de l'assistance éducative (article 375 du code civil), notamment si les conditions de son éducation sont gravement compromises. La Mission estime pertinent de permettre aussi au mineur, dès lors qu'il a l'âge de discernement, de saisir le juge aux affaires familiales pour qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale.
Propositions :
- faire éditer par le ministère de la justice un guide des bonnes pratiques de la résidence alternée
- permettre à l'enfant ayant atteint l'âge de discernement de demander au juge de modifier les conditions d'exercice de l'autorité parentale
Gerard 13
 

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